Решение № 13387 от 6.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9123/2017 г.

Решение № 13387 от 6.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9123/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Образувано е по касационна жалба на О. А. срещу решение № 124 от 23.05.2017 г. по адм. д. № 130/2017 г. на Административен съд С. З., допълнено с решение № 205 от 30.06.2017 г., с което е отхвърлена жалбата на О. А. срещу Решение от 03.02.2017г на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" и Главен директор на Главна дирекция "ОПОС" за определяне на финансова корекция по проект "Избор на консултант по смисъла на ЗУТ за изготвяне на комплексен доклад за съответствие и осъществяване на независим строителен надзор при реализация на изпълнението на "Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр. А., България", в частта в която жалбата на общината е отхвърлена / в частта, която актът не е отменен/.

Не се обжалва от управляващия орган съдебното решение, в частта, в която се отменя административния акт, с която като основа за налагане на финансова корекция за описаните в решението на нарушенията на чл. 25, ал. 5 и на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), квалифицирани по т. 8 и т. 9 Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, е определена 5 % от стойността на сключените договори за възлагане на обществена поръчка № 007/29.11.2016 г с ДЗЗД "Пловдивинвест 99" за обособена позиция № 1 и № 003/24.11.2016г с ДЗЗД "Трансеко" за обособена позиция № 2 и преписката е върната на органа за определяне на размер на финансовата корекция на О. А. за описаните в решението нарушения на чл. 25, ал. 5 и на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.

Ж. О. А. заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Сочи, че ЗОП (отм.) допуска възможността участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка да доказват съответствието си с критериите за подбор с повече от един договор. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) за доказване на техническите възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците възложителят може да изисква от тях да представят списък на основните доставки или услуги, изпълнени през последните 3 години, включително стойностите, датите и получателите, придружени с препоръки за добро изпълнение.

Излага доводи, че нормата не дава конкретни указания относно предмета на договорите, които следва да бъдат включени в списъка, не ограничава възможността възложителят да изисква стойности на изпълнените договорите. Член 51 от ЗОП (отм.) визира договори в множествено число, поради което следва да се приеме, че изискването на повече от един договор е допустимо и законосъобразно като условие към участниците. ЗОП (отм.) не поставя ограничение възложителят да изисква и конкретна стойност на изпълнения договор, законът допуска смесване на финансови с технически критерии. Дори да се приеме, че стойността на договора е специфичен оборот, както твърди УО, то възложителят освен реализирания общ оборот може да изиска и доказването на специфичен оборот, реализиран посредством сключени сходни договори. Фактът, че изисканият специфичен оборот не е нанесен в поле III. 2.2 от обявлението, а вместо това е поместен в поле III. 2.3 не рефлектира върху законосъобразността на процедурата.

Според жалбоподателя неправилно е приложен материалния закон и при констатациите на съда относно изискването по т. 4 от раздел III. 2.3. "Технически възможности" на обявлението, съгласно което посочените от участниците специалисти от екипа за изпълнение на поръчката, следва да са вписани в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от лиценза/удостоверението за осъществяване на строителен надзор. Счита, че изискване не е ограничително, тъй като се основава на нормативно изискване, заложено в Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (в сила от 11.12.2012 г., изд. от МРРБ; обн. ДВ бр. 98 от 11.12.2012 г.). С глава II на цитираната наредба "Изисквания и критерии за писване в регистъра на консултанта, кандидатстващ за издаване на удостоверение" се въвежда нормативно изискване за задължителен списък от експерти по различни специалности, за да се получи удостоверение за изпълнение на дейността, поради което счита че, не може да се твърди, че залагането му в документацията за участие е дискриминационно. Излага доводи, че не може да се даде свобода на участниците да изпълнят нормативно вменените им от закона задължения за осъществяване на дейността, която е с разрешителен режим, едва на етап сключване на договор, когато вече са избрани със стабилен административен акт, а възложителят има задължение за сключване на договора в 1-месечен срок от влизане в сила на решението за избор на изпълнител. Изпълнението на законови изисквания не може да бъде прието за дискриминационно условие.

Сочи, че процедурата не е дала индикации, че участниците са били ограничени. От протоколите от работата на Комисията е видно, че за участие в процедурата оферти са подали 7 участника, но е имало 8 депозирани оферти (един участник е подал две оферти за участие по отделните обособени позиции), отстранен е само един участник, а участниците, избрани за изпълнители са предложили цена за изпълнение между 10 и 15% по-ниска от прогнозната стойност на поръчката.

Излага доводи, че в случая одобрената от възложителя методика включва конкретни указания при формиране оценките по всеки показател, подробни разяснения на факторите, влияещи върху оценка и точен брой точки, които участникът получава при констатация за наличие на определен недостатък, групирани в скала. По този начин не е налице възможност за субективизъм при оценка по отделните показатели, доколкото тръжната комисия е задължена да присъжда точно определен брой точки при изчерпателно изброяване на недостатъците, водещи до определянето на посочения брой точки.

Неправилно съдът приел наличие на субективизъм в методиката за оценка на офертите, тъй като заложените критерии не предопределят избора на конкретен изпълнител, не предвиждат спазването на специфично условие, което може да бъде покрито от един потенциален участник и същевременно не препятстват останалите икономически оператори от участие в процедурата.

В случая са изнесени твърдения за неясноти в определени фрази от разписаното в методика описание на стъпките, по които тръжната комисия ще определя дали оценката по показателя "техническо предложение" ще бъде 100, 50 или 10 точки, но тези понятия в съвкупност с останалата част от описанието правят изводите на УО на ОПОС неправилни, доколкото методиката достатъчно подробно показва по какви критерии оценителната комисия би следвало да пристъпи при констатирането на определени недостатъци, които не могат да бъдат изчерпателно разписани. Гаранция за законосъобразност в действията на комисията е назначаването й в законосъобразен състав от специалисти.

Счита, че липсват установени нередности. Твърдението, че в конкретния случай не може да бъде определено количественото изражение на финансовите последици не освобождава УО на ОПОС от представянето на конкретни факти, обстоятелства или съждения за това по какъв начин констатираното нарушение в обнародването на условията за участие е повлияло върху нанасянето на финансови вреди. Описаните нарушения не са подкрепени с ясни и категорични доказателства за естеството на потенциалната вреда, която може да бъде нанесена.

Подадена е и частна жалба от О. А. срещу определение № 199 от 07.07.2017 г. на Административен съд С. З., с което е отхвърлена молба вх. № 2600/19.06.2017 г. за изменение на решението в частта за разноските, в частта по отхвърлената претенция на О. А. за присъждане на направените разноски по делото за адвокатско възнаграждение. Заявява, че в представения към списъка с разноските Договор за правна помощ и процесуално представителство и правни съвети по административно дело от 13.02.2017 г. между Адвокатско дружество "Котов, Гюрова, Семерджиев" и О. А. от 13.02.2017 г. не е посочено административното дело, за което се дължи възнаграждението, но това е било обективно невъзможно с оглед факта, че към този момент, административно дело пред Административен съд - гр. С. Загора все още не е било образувано. Жалбата първоначално е била депозирана пред Административен съд - С. град, впоследствие препратена по компетентност към Административен съд - гр. С. Загора. Към списъка с разноските, който е бил представен на проведеното на 18.04.2017 г. открито заседание, са били представени няколко документа, които разгледани в съвкупност удостоверяват предмета на оказаната правна помощ. Не само договорът съдържа удостоверителни волеизявления - в случая такива се съдържат и в приложената фактура и фактура за осчетоводено плащане. Представената към Списъка с разноските фактура и фактура в графата "основание за плащане" визира договор за процесуално представителство и правна помощ касаят "договор за процесуално представителство и правни съвети НСН" с О. А.. Въз основа на издадената фактура О. А. е извършила банков превод за сумата от 10 200 лв. с вкл. ДДС, видно от представеното по делото платежно нареждане (в нея е посочено процесуално представителство и правни съвети съгласно фактура № 6 от 30.03.2017 г.). Следователно от всички приложени на заседанието документи, разгледани не поотделно, а в съвкупност, се опредметява основанието за предоставяне на адвокатско възнаграждение в размер на 10 200 лв. с вкл. ДДС. Б. преводи са абстрактни сделки, а не каузални, поради което изписването на основание за плащане изобщо не е необходимо. Поради това достатъчно за удостоверяване на валидно плащане е самото представяне на договор и платежно нареждане без посочване на каквото и да е основание.

Представя писмени бележки. Претендира разноски по делото, представя списък с разноските с приложени доказателства.

Управляващият орган е представил писмено възражение по частната жалба.

Претендира разноски в касационното производство в размер на 450 лв. по представен списък.

Процесуалният представител на О. А. е направил възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Сочи, че максималния размер по чл. 24 от Наредбата за правната помощ е 200 лв. и че частната жалба се разглежда в едно производство с касационната жалба

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната и частната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

Съдът е приел, че оспореното решение от 03.02.2017 г. на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ при условията на делегиране и заместване. От представените и приети като доказателства е установил компетентността на подписалата решението Х. А. да издава административни актове от този вид. С. З. № РД-ОП-59/03.07.2015 г. Министърът на околната среда и водите е определил главния директор на главна дирекция ОПОС за ръководител на УО на ОПОС на основание чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и му е възложил да изпълнява функциите на ръководител, с изключение на изрично посочените в заповедта функции, които ще бъдат изпълнявани лично от министъра. Със заповед № РД-ОП-90/04.08.2016 г. Министърът на околната среда и водите е оправомощил главният директор на главна дирекция ОПОС да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС, като от обема правомощия са изключени изрично посочени в заповедта такива, които ще бъдат упражнявани лично от министъра. Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно. Надлежно е доказано и заместването на титуляра на длъжността, поради което доводите за нищожност на административния акт са неоснователни.

По т. I. 1 от административния акт по отношение изискването по т. 1 от раздел III. 2.3 на обявлението за доказване на технически възможности с договори, със сходни предмет и обем с тези на поръчката и на обща стойност не по-малко от прогнозната стойност на поръчката, изпълнени до 3 години преди срока за подаване на оферти, съдът възприел изводът на управляващия орган, че така поставеното изискване е ограничително, тъй като така формулираното кумулативно изискване води до необосновано ограничаване на лицата да участват в процедурата. Не е възприето възражението на жалбоподателя, че понятието "изпълнени договори" следва да се тълкува като съвкупност от договорни правоотношения, независимо от техния брой, в това число и един, с оглед използването на множествено число на думата "договор". От прегледа на документацията на обявената поръчка /Решение и Приложение № 10 към него/ не може да се направи заключение, че възложителят е имал предвид доказване на способността и само с един договор. Приел, че ограничителният характер на изискването не е основан на обективни потребности на възложителя, поради което той се явява необоснован и представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм/.

В т. I. 2 от решението управляващият орган приел за дискриминационно изискването по т. т. 2 от раздел III. 2.3 на обявлението посочените специалисти от екипа за изпълнение на поръчката на участника да са вписани в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от Лиценза или Удостоверението за осъществяване на технически надзор и изискването за минимум 10 години професионален опит на Ръководител обект за всяка обособена позиция. Жалбоподателят обосновал първото изискване с действащата нормативната уредба /чл. 166 от ЗУТ и Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор/, но органът счeл, че то представлява утежняващо обстоятелство на етап участие в процедурата. Съгласно приложимата национална уредба към момента на обявяване на поръчката за осъществяване на дейности по строителен надзор се изисква удостоверение, еквивалентно на лиценз по отменената Наредба за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценка на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. За издаването му цитираната Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. в чл. 8 предвижда представяне на списък на правоспособните физически лица и документи, удостоверяващи правоспособността, професионалната квалификация и най-малко 5 години стаж по специалността на членовете на органите на управление на юридическите лица и едноличните търговци и на наетите от тях физически лица. Списъкът на лицата е неразделна част от удостоверението и подлежи на промяна в срока на действие на удостоверението, съгласно чл. 13, ал. 2-4 от Наредбата. Това означава, че кандидатите за участие в процедурата, ако притежават лиценз или удостоверение, разполагат и със списък на технически правоспособни лица, покриващи критериите на Наредбата за квалификация и стаж.

Съдът приел, че постановеното от възложителят условие за минимум 10 години професионален опит за Ръководител обект при предвиден в Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. 5-годишен професионален опит, е оправдано с оглед мащабите на обществената поръчка. Незаконосъобразно е обаче приел условието това лице да бъде вписано в списъка към лиценза или удостоверението за осъществяване на дейността, защото това условие не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участника да изпълни поръчката, а към реалното й изпълнение след сключване на договор. На етапа подбор участникът няма сигурност, че ще спечели поръчката, поради което създаването на допълнителна административна тежест чрез вписване на експерти в списъка, които да отговарят на завишените изисквания на възложителя, е нередност по смисъла на приложимото законодателство. Във възражението си жалбоподателят посочил, че волята му е била това изискване да се доказва и на етап сключване на договор за изпълнение на поръчката, което е допълнителен аргумент за съда да приеме липсата на пряка връзка между поставеното условие и критерия за подбор "Технически възможности". По тези съображения поставеното изискване необосновано препятства участието на лица в процедурата и представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм/.

Направен е извод, че двете описани нарушения правилно са квалифицирани като нарушения по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, покриващи фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В т. II. 1-3 от решението на органът е прието неясно определяне на показателите за комплексна оценка в методиката, както и тяхната относителна тежест в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм/, възпрепятстващи обективна оценка на офертите, поради което на практика за показател "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" се допуска присъждане на максимален брой точки на предложение, което не отговаря изцяло на изискванията за минимално съответствие.

Органът счел, че с посочените граници на оценка се допуска широк диапазон на присъждане на точки от 100 на 50 и от 50 на 10, което възпрепятства действителния избор на икономически най-изгодната оферта. Мотивирал се с възможността за присъждане и отнемане на точки по компоненти за обстоятелства, които се преповтарят. Констатирал, че преценката на предложени "алтернативни дейности да изпълнение на поръчката" в скалата за присъждане на 100т е неуместна и няма отношение към предмета на поръчката. Поддържал, че оценка от 100т за предложен "анализ на всички поставени от възложителя основни цели и очаквани резултати" е обективно невъзможна, тъй като в Техническата спецификация не са предварително дефинирани основни цели, резултати и очаквани резултати от реализацията на услугата-предмет на възлагане. Установил, че методиката допуска присъждане на съответен брой точки на предложения, които не отговарят изцяло на изискванията за минимално съответствие на техническото предложение: 1.по отношение на елемента "график за изпълнение" факторът разпределение на работна сила не фигурира в скалата за присъждане на 100т, но липсата му води до порок в офертата и до присъждане на 50т; 2. минимално изискуемото съдържание на графика като част от техническото предложение следва да е съобразено с дейностите и процесите, описани в Стратегия за изпълнение на дейностите, т. е. наличие на времево несъответствие между графика и стратегията е предпоставка за отстраняване на участника, а в случая се използва като условие за присъждане на 50т и 10т; 3. не е дадена дефиниция на общи понятия и оценителни изрази, както и са налице непълноти във формулировките на оценките, което обуславя липса на предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки /например "общо обхващане на всички дейности", "общоизвестни", "да не компрометира изпълнението на договора"/. Съдът споделил извода на УО, че при тези данни методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна като приета в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм/, макар и не по всички доводи.

Съдът не споделил констатацията на органа, че в Техническата спецификация не са дефинирани основни цели, резултати и очаквани резултати от реализацията на услугата-предмет на възлагане. Възложителят правилно реферирал към Раздел 3, II от документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка "Пълно описание на предмета на обществената поръчка", където детайлно са посочени целите и задачите на поръчката "Избор на консултант по смисъла на ЗУТ за изготвяне на комплексен доклад за съответствие и осъществяване на независим строителен надзор при реализация на изпълнението на "Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр. А., България" по двете обособени позиции. Следователно предвидената в методиката оценка за предложен "анализ на всички поставени от възложителя основни цели и очаквани резултати" е обективно възможна. Отделен е въпросът дали при така заложените параметри в нея се ограничава субективизма при оценяването. Действително като гаранция са дадени определяния на понятията "задълбочен", "детайлно", "общи и бланкетно", но те не са достатъчни да обосноват законосъобразност на методиката. Предвиденият широк диапазон между оценките в скалата без междинни стъпки и използваното твърде абстрактно формулиране на критериите за всеки технически подпоказател водят до извод за необективност на механизма за оценка, респективно до липса на предвидимост за участниците в нарушение на приложимото законодателство.

Съгласно документацията за участие, техническата оферта е необходимо да е съобразена с утвърдената от възложителя техническа спецификация, в която подробно са описани минималните технически изисквания. В случая методиката допуска да се присъждат 50 или 10 точки на оферта, при която е налице несъответствие между графика за изпълнение и стратегията за изпълнение на дейностите, видно от описанието на заложените критерии в съответната скала. А това несъответствие представлява непълнота на Техническото предложение за изпълнение на поръчката, което следва да се преценява още на етап допустимост. В този смисъл методиката допуска да се оценява оферта на участник, спрямо който комисията трябва да предложи отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм/.

С оглед на изложеното съдът приел, че изводът за нарушаване на изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП при утвърждаване на методиката за оценка е обоснован и законосъобразен. Описаното нарушение правилно е квалифицирано като нарушение по т. 8 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, покриващо фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Съдът посочил, че Методологията предвижда корекция в размер на 25% за всяко нарушение, която може да бъде намалена до 25 на сто, 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението и в случая органът изложил подробни мотиви относно характера и тежестта на нарушенията, взел предвид постигнатата задоволителна конкурентна среда при провеждане на обществената поръчка /подадени 8 оферти/ и липсата на отстранени кандидати във връзка с констатираните дискриминационни и незаконосъобразни условия при провеждането на процесната обществена поръчка.

За правилното определяне размера на финансовата корекция при избрания пропорционален метод посочил, че е необходимо да е определен не само процентният показател, но и основата върху която се изчислява, поради което в тази част отменил решението на управляващия орган и върнал преписката на органа за определяне на размер / основа/ на финансовата корекция на О. А. за описаните в решението нарушения на чл. 25, ал. 5 и на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм/ при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Решението на административния съд в тази част не е обжалвано и не е предмет на настоящото производство.

Решението в обжалваната част е правилно.

Правилно е прието по изложените от съда съображения, че административният акт е издаден от компетентен орган, в тази насока липсват и конкретни възражение на жалбоподателя.

УО на ОПОС е приел, че в обявлението и в документацията за участие са формулирани условия, които не кореспондират на императивното изискване в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП.

1. Изискването по т. 1 от раздел III. 2.3 на обявлението за доказване на технически възможности е участникът - за всяка от обособените позиции поотделно, следва да е изпълнил през последните три години, считано от датата, определена за краен срок за подаване на оферти, договори за дейности, сходни с предмета на поръчката и с обем, сходен с предмета на поръчката. Под "сходни" с обема на поръчката следва да се разбират договори на обща стойност равна или по- голяма от прогнозния бюджет на поръчката по съответната обособена позиция. Прието е, че изискването е дискриминационно, с оглед на факта, че с използване на понятието "договори" в множествено число, възложителят въвежда индиректно условието, участниците да доказват изпълнение на изисквания обем и стойност, именно с повече от един договор, което от своя страна ги ограничава във възможността да могат докажат този обем и стойност, но с изпълнението на един договор.

Бенефициентът твърдял, че понятието "изпълнени договори", би могло да се тълкува като съвкупност от договорки правоотношения, независимо от техния брой, в това число и един, предвид именно използването на множествената форма на думата "договор-договори". УО на ОПОС, счел, че ако възлагащият орган е целял да постави условие, изискването да се доказва и чрез един изпълнен договор, то това обстоятелство е следвало изрично и недвусмислено да бъде упоменато в обявлението и документацията за участие, за да бъде прието като оповестено на потенциалните участници в процедурата, каквито са принципите на публичност, прокламирани в чл. 2 от ЗОП.

Бенефициентът твърдял, че нито един участник не е отстранен на основание, че не е изпълнил повече от един договор, сходен с предмета на поръчката, в това число и класирания на първо място и определен за изпълнител участник. УО посочил, че при провеждане на процедурата, не е налице участник, в чиято оферта да се предлага само един сходен договор за доказване на поставеното изискване, което обстоятелство възпрепятствало допълнително възможността за УО да приеме, че волята на възложителя е допускала доказването на изискването с един договор. Такава ситуация не се е възпроизвела в хода на провеждане на процедурата, поради което не е доказуемо, че възложителят би допуснал до участие и оферти, предлагащи доказване на поставеното изискване, с представяне само на един договор.

УО на ОПОС дефинирал нарушение на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, предвид факта, че с поставеното изискване, от участие в процедурата необосновано са възпрепятствани потенциални участници, които не разполагат с повече от един договор, сходни с предмета и обема на съответната обособена позиция в поръчката, но бяха могли и с един на брой договор да докажат изискваната стойност за съответната позиция. което необосновано ограничава тези лица от участие в обществената поръчка.

Бенефициентът твърдял, че тълкуването на изискването не отговаря на действителното положение, предвид че с него не се налага участниците да доказват изпълнението на минимум два договора, всеки от които с определена стойност, като акцентът е не върху стойността на всеки от договорите, а визира обема на съвкупните дейности, т. е. участниците установяват съответствието си с критериите за подбор, доказвайки изпълнени договори на обща стойност, равна или по-голяма от прогнозния бюджет на поръчката по съответната обособена позиция.

УО на ОПОС не извеждал констатация, която да води до тълкуване на поставеното изискване като изискване за доказване на два договора, всеки от тях на определена стойност, а тълкувал изискването като такова, от което следва доказване на определена стойност, за която е отчетено, че не с прекомерна и е съобразена с обема на поръчката, но е ограничително изискването, наличието на тази стойност да не може да се доказва с един, а с минимум два договора. Изведена е констатацията, че стойността на обема от дейности, биха могли да се докажат само с един договор, която потенциална възможност не е била предоставена на участниците в процедурата, което е видно от дефинирания текст в минималните изисквания за технически възможности в настоящата обществена поръчка.

Допълнително УО на ОПОС извел констатация, че условието за съвкупна стойност на изпълнените договори се явява необосновано, тъй като с поставянето му неправилно се обвързва изискването за успешно изпълнени договори, с изискването за минимален специализиран оборот. Този извод се обуславя от факта, че въведеното изискване за технически възможности изцяло преповтаря изискването за специализиран оборот, който факт не се оспорва и от бенефициента. УО на ОПОС не възприел твърдението нз бенефициента, че законосъобразността на изискването за специализиран оборот релевира директно и законосъобразност на изискването за технически възможности. Волята на законодателя е да разграничи доказването на икономическите и финансови възможности за изпълнение на поръчката, от тези отнасящи се до техническите способности на потенциалните участници, като обратно на логиката на закона, в настоящата поръчка фигурира два пъти изискване за специализиран оборот.

УО на ОПОС приел, че изискване за изпълнени повече от един договор- "договори" на определена стойност, поставено в обществената поръчка е дискриминационно, предвид, че ограничава достъпа до участие в процедурата на участници, които са придобили изискуемия опит, но в изпълнение на по-малко на брой договори. УО на ОПОС потвърдил първоначалната си констатация, че поставеното изискване за изпълнени договори на стойност не по-малка от прогнозната на обществената поръчка, от една страна неправилно се обвързва с изискването за минимален специализиран оборот, а от друга страна необосновано се препятства участието на определен кръг лица в процедурата, които биха могли да докажат минималното изискване за технически възможности, но чрез един изпълнен договор за релевантния период.

Записаното от възложителя изискване за доказване на технически възможности е участникът да е изпълнил през последните три години, считано от датата, определена за краен срок за подаване на оферти, договори за дейности, сходни с предмета на поръчката и с обем, сходен с предмета на поръчката

В чл. 51, ал. 1, ЗОП (отм.) е посочено, че за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи съобразно предмета на поръчката: т. 1 списък на доставките или услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата; т. 2, б. "в" - копия на документи, удостоверяващи изпълнението, вида и обема на изпълнените строителни дейности. В случая възложителят е изискал списък на доставките и услугите, но за удостоверяване на обема на изпълнените строителни дейности е могъл да изисква копия от документи, а не договори.

Правилно е прието от управляващият орган и от съда, че така, както е записано изискването за доказване на технически възможности има ограничителен ефект, още повече, че се е предвиждало доказване на специфичен оборот, който е относно обема на извършените услуги сходни с предмета на обществената поръчка, поради което тълкувано, така както жалбоподателя заявява, че се е имало предвид, би представлявало повторение на изискването за доказване на специфичен оборот. Управляващият орган отчел, че изискването е за доказване на определената стойност, която не е прекомерна и е съобразена с обема на поръчката.

Основателно е прието от Управляващият орган, че ограничението се състои в това, че кандидатите са били ограничени да докажат техническите си възможности с повече от един договор на обща стойност равна или по-голяма от прогнозния бюджет на поръчката, а са могли да докажат това изискване и с един договор на стойност съответстваща на предмета на обществената поръчка.

2.УО на ОПОС е констатирал и дискриминационно изискване по отношение иа изискванията към екипа за изпълнение на поръчката, поставено е т. 4 от раздел III. 2.3 "Технически възможности" на обявлението, според което посочените специалисти от екипа за изпълнение на поръчката на участника, следва да са вписани в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от Лиценза за осъществяване на строителен надзор.

Бенефициентът твърдял, че волята на възложителя не е била да изисква доказване на изискването на етап провеждане на процедурата и на етап участие и доказването му било възможно във всеки едни момент, след като участникът бъде определен за изпълнител и сред документите, с които се установява покриването на изискването по т. 4, не фигурира лицензът за осъществяване на строителен надзор и приложенията към него.

УО счел, че изискването за вписване на лицата от екипа за изпълнение на поръчка в Списъка към лиценза на участниците, представлява утежняващо обстоятелство на етап участие в процедурата и изключването му от критериите за подбор, не би довело до изкуствено занижаване на минималните изисквания. Констатацията на УО на ОПОС е в насока, че изискването за вписване на експертите в списъка към лиценза/удостоверението за осъществяване на дейността, не се отнася пряко към техническите възможности на участника за изпълнение на поръчката, които е необходимо да се доказват на етап преценка за допустимост в процедурата.

Съгласно приложимата национална нормативна уредба /ЗУТ и Н. К. РД-02-20- 25 от 3 декември 2012 г. /, за да се осъществяват дейностите предмет на обявената процедура, необходимата законовата предпоставка е наличието на Удостоверение за осъществяване иа дейността, визирано в наредбата, докато списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, дори и разгледан като неразделна част от лиценза, не е основния документ, доказващ годността на участника за изпълнение на поръчката, той е придружаващ документ към лиценза.

Освен изискването за наличие на лиценз, възложителят е формулирал и достатъчно минимални изисквания за наличие на екип за изпълнение на поръчката - брой експерти, с подходяща квалификация и опит, деклариращи ангажимент към изпълнението й и тези изисквания в своята съвкупност са достатъчни за защита на интересите на възложителя.

При констатиране на нарушението УО на ОПОС акцентирал на обстоятелството, че към лиценза се включват определени лица, отговарящи на изискванията за професионален опит съгласно приложимата нормативна база за лицензията, докато в конкретната обществена поръчка, възложителя е поставил много по-сериозни изисквания към експертите на участника, които в някои от случаите може да не са вписани в лицензите. От друга страна, това е документ, който предоставя правото на определен участник да извършва дейността, предмет на поръчката и като такъв, документът с необходим на етап изпълнение на договора за обществена поръчка, следователно и наличието му трябва да се доказва на етил сключване на договор за изпълнение, а не на етап участие в процедурата.

Съгласно приложимата нормативна уредба за изпълнение на дейността, предмет на поръчката, както в ЗУТ, така и в Наредба № РД-02-20- 25 От 3 декември 2012 г., издадена на основание чл. 166, aл. 2 ЗУТ, не се съдържат забрани за извършване на промяна в състава от възложителя е поставил много по-сериозни изисквания в срока на действие на издадения лиценз, т. е. този списък и експертен състав не са константна величина.

Съгласно § 3 от ПЗР на цитираната наредба, такива промени, включително в списъка с лица, са допустими, при наличието на надлежно уведомяване на компетентния орган по издаване лиценза и подлежат на отразяване по законоустановения за това ред. Дори и експертите, фигуриращи в офертата на участника като екип за изпълнение на поръчката, да са вписани в списъка към лиценза на етап участие в процедурата, за възложителя не е налице категорична гаранция, че за същите тези лица не биха възникнали в последствие обстоятелства, поради които би се наложило замяната им с други експерти и извършване на промяната в списъка към лиценза, която е законово допустима и визирана именно в § 3 от ПЗР на Наредба № РД-02-20- 25 от 3 декември 2012 г. Следователно, доказването на изискването за вписване на експертите от екипа зa изпълнение на поръчката на участника, в списъка към лиценза му за изпълнение на дейността, би било законово възможно и допустимо на етап сключване на договора за изпълнение на поръчката, изискването за вписване на тези експерти в списъка към лиценза на участниците е необосновано да се поставя от възложителя на етап участие в процедурата поради което е зачетено и като изискване, което необосновано възпрепятства участието на лица в процедурата, в нарушение на нормите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и представляват категория нарушение по т. 9 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010 г. "наличие на неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор"', с което се дава предимство или необосновано се ограничава кръгът на потенциалните участници в процедурата.

Неоснователни са доводите, че изискването посочените специалисти от екипа за изпълнение на поръчката на участника да са вписани в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от Лиценза/удостоверението за осъществяване на строителен надзор не може да бъде дискриминационно, тъй като е предвидено в нормативен акт. В случая изискването не е да се представи списъка правоспособните лица, който е към издадения лиценз/удостоверение, а изискването е в този списък да вписани специалисти от екипа за изпълнение на поръчката на участника, към които възложителя е поставил много по-сериозни изисквания, включително за 10 -годишен професионален опит за ръководител на обект, което е прието от съда, че не е ограничително условия. След като изискването на цитираната наредба е в списъка технически правоспособните лица да имат най-малко 5 години стаж по специалността, то изискването за включване в списъка на лица с 10 - годишен професионален опит не съответства на наредбата и е утежняващо участниците, тъй като с оглед участие в обществената поръчка в този списък следва да включат лица с по- голям стаж по специалността.

Констатирани са нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и нарушение по т. 9 от МОФК, приета е ПМС № 134/2010 г., изразяваше се в поставяне на неправомерни и дискриминационни критерии за подбор в настоящата процедура, с което се дава предимство или необосновано се ограничава кръгът на потенциалните участници в процедурата.

Отчетено е, че в процедурата е достигнато високо ниво на конкуренция - подадени са 8 оферти; няма отстранени участници на основания, свързани с описаните дискриминационните изисквания, налице е един участник, по отношение на който, изискването за изпълнени договори за дейности, сходни с предмета и обема на поръчката е станало основание за отстраняване, но същевременно за този участник са установени и други несъответствия с критериите за подбор и условията за участие, респективно непокриването на посоченото дискриминационно изискване, не се явява самостоятелно основание за отстраняването му; и че с оглед високата прогнозна стойност на поръчката и оповестяването й в ОВ на ЕС установеното нарушение е оказало или би оказало трансграничен ефект.

1. УО на ОПОС приел, че методиката за оценка на офертите не е съобразена с чл. 28, ал. 2 от ЗОП.

С посочените граници на оценка в методиката, се допуска широк диапазон на присъждане на точки от 100 на 50 и от 50 директно на 10, т., който възпрепятства действителния избор на икономически най-изгодната оферта. При посочения начин на оценяване, възложителят допуска сравнително близки по степен на съответствие технически предложения, да получават оценки с големи разлики като същевременно хипотезите за присъждане на точките по трите скали за оценка, са сравнително близки по съдържание.

100, т. се присъждат се на оферта, в която кумулативно са налице описани обстоятелства. След това, за присъждане на 50, т. и 10, т. част от хипотезите почти се преповтарят. Така например в оценката по компонента "анализ на основни цели и резултати" се предвижда оценка от 50, т. да се присъжда, ако дейностите от предмета на поръчката са "общо са обхванати" аналогично и 10 точки по същия компонент се присъждат ако "дейностите са общи и бланкетни, позовават се на общоизвестни методи, факти и/или обстоятелства, без същите да са посочени като поредица от взаимосвързани конкретни действия, преповтарят техническата спецификация, съдържат общ ангажимент, че е създадена организация за изпълнение на поръчката".

Аналогичен е извода за оценката no отношение на графика за изпълнение на поръчката, като 50 точки се присъждат, ако: "налице е разминаване във времето с методологията за изпълнение на дейностите или разпределението на работна сила, което не компрометира изпълнението на договора", като оценката по този компонент се намалява с още 40, т. при наличие на същия недостатък в графика- "налице е разминаване във времето с методологията за изпълнение относно изпълнението на дейностите и/или разпределението на работна сила, което не компрометира изпълнението на договора".

С оглед този анализ на текста ка методиката, УО на ОПОС приел, че в условията на оценка в методиката, не би могло да се разграничи в значителна степен предлаганото качество на изпълнение на участници, на чиито предложения са отсъдени 100, т. и 50, т. или на двама участници, на които са отсъдени 50 г. и 10т.

В тази връзка е направения извод, че поставянето на определен брой точки за едно и също ниво на съответствие на предложението на участника с изискванията на възложителя, е предоставено единствено но преценката на експертите в диапазон от 10 до 50 точки, и от 50 до 100 точки, при наличието на хипотези за присъждането им, които не се разграничават в голяма степен. Това обстоятелство създава предпоставки при две или повече сравнително близки по качество и съдържание предложения, да се избере изпълнител, предлагащ по-висока цена изпълнение на поръчката и почти еднакво качество на услугата, в сравнение с друг участник, предложил по-ниска цена, което е в противоречие с основните принципи за избор на икономически най-изгодна оферта, в съчетание с нужното качество и цена.

УО на ОПОС направил констатация, че преценката на предложени "алтернативни дейности за изпълнение на поръчката" в скалата за присъждане на 100, т. по методиката е неуместно и няма отношение към предмета на поръчката. УО на ОПОС взел предвид, че изпълнението на дейностите по двете обособени позиции, предмет на възлагане, е именно оценка на съответствие и строителен надзор. Доколкото изискуемите дейности, предполагащи реализацията на поръчката са нормативно определени в приложимото национално законодателство и в Техническата спецификация, то оценката на алтернативни дейности или идеи за реализирането им, извън нормативно установените, не предполага избор на икономически по-изгодна оферта и не гарантира по-качествено изпълнение на поръчката, както и не оправдава и присъждането на по-висока оценка за наличието на този фактор.

УО на ОПОС констатирал, че в хипотезата за присъждане на 100, 50 и 10 точки по методиката се допуска присъждане на съответния брой точки на предложения, което не отговарят изцяло на изискванията за минимално съответствие на техническото предложение.

В оценката на елемента "график за изпълнение" при присъждането на 100, т., не фигурира като фактор разпределението на работна сила. Същевременно, липсата на такова разпределение на работна сила, води до порок в офертата на участник, който обуславя присъждане на 50т. по разглеждания показател. Минималното изискуемо съдържание на графика, като част от техническото предложение на всеки участник, следва да е съобразено с дейностите и процесите описани в Стратегията за изпълнение на дейностите, т. е наличие на времево несъответствие между Графика и Стратегията за изпълнение на дейностите е предпоставка за отстраняване на участника от процедурата, което неправомерно се използва като условие за присъждане на 50, т. и 10, т. съгласно методиката

За оценка от 50, т. се допуска да е налице разминаване в графика с методологията за изпълнение, по отношение на времето за изпълнението на дейностите или разпределението на работна сила, което обаче не компрометира изпълнението на договора.

За оценка от 10, т. се допуска в Техническото предложение на участниците, да липсва описание на някои процеси към съответните дейности и/или използвани средства за постигане на посочените в Техническата спецификация резултати.

Допуска се и в Техническото предложение на участниците да не съдържа детайлно описана концепция за организация на работната сила или същата да съдържа общо позоваване на действия, без същите да са обвързани с конкретни действия от страна на екипа експерти.

Тези хипотези на оценки не кореспондират със заложените минимални изкисвания на възложителя, по отношение на пълнотата на Техническо предложение за изпълнение на поръчката за да се зачете за допустимо.

Не е дадена дефиниция на общи понятия и оценителни изрази, както и са налице непълноти във формулировките на оценките, което обуславя липса на предвидимост за потенциалните участниците, как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки.

Липсва ясна дефиниция за понятия и оценителни изрази, използвани е методиката, като например какво следва да се разбира под "общоизвестни методи, термини и технологични процесии"', какво следва да се разбира под " разминавания, които не компрометират изпълнение на поръчката".

Така преценката е предоставена изцяло на помощния орган на възложителя, а ако същата се различава от тази на даден участник, то не и могло да се прецени обективно, коя от страните има право, защото текста на методиката не отразява конкретна воля на възложителя за тълкуване на понятията, било то и в рамките на допустимия субективизъм на помощния орган, който не следва да е неограничен.

Тези изводи на управляващият орган се потвърждават от данните в протокола за класиране на допуснатите оферти. И по двете обособени позиции О. "И. Е." е получил 100 точки по финансовия показател, но 10, т. по техническия показател, без да бъдат конкретно определени недостатъците на техническото предложение, докато класирания на първо място участник О. "Пловдивинвест 99" по обособена позиция 1 и О. "Трансеко" по обособена позиция 2 са получили 100 т по техническия показател, от което се установява, че условията на методиката не позволяват точно мотивиране на намалението на точките от 100 на 50 т и на 10, т. Не се установява методиката да е дала възможност за конкретни мотиви за недостатъците на офертите на всеки от участниците по техническия показател.

Прието е нарушение по т. 8 от т. 1 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, приета с ПМС 134/2010 г. на МС, като неясно определяне на показателите за комплексна оценка в методиката, както и на тяхната относителна тежест, за което е определена финансова корекция в размер на 5 %. Правилни са изводите на управляващия орган, че възложителят би достигнал по-висока конкурентна среда, с което би събрал повече на брой и по-изгодни икономически изгодни оферти от събраните в настоящия случай, с което обстоятелство УО на ОПОС обосновава наличието на причинно-следствената връзка между установеното нарушение и предполагаемата финансова вреда от извършването му.

Съдът изложил съображения, че размерът на финансовата корекция е определен правилно в минималния размер от 5 % по пропорционалния метод, но неправилно била определена основата на налагане на финансова корекция, при което съдът е можел да я посочи в акта си, но отменил акта в частта, с която е определена основата за налагане на финансова корекция и тази част решението не е обжалвано. Съдът върнал преписката на органа за определяне на размер на финансовата корекция на О. А. за описаните в решението нарушения на чл. 25, ал. 5 и на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм/ при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона / относно основата за определяне на финансовата корекция/, в която част решението не е обжалвано.

Неправилно съдът е приел, че доказано реалното плащане на разноски за адвокатско възнграждение. Н. О. А. е следвало да се присъди в първоинстанционното производство 1/4 от претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 2550 лв. Жалбата е отхвърлена за първата част от акта относно основанието за налагане на финансово корекция, а относно втората част от акта за размера на финансовата корекция е отхвърлена относно определения процент за налагане на финансова корекция - 5 %, а е уважена относно основата върху която е наложена финансовата корекция. Освен това, видно от договора за безвъзмездна финансова помощ - чл. 8, ал. 1 максималният размер на безвъзмездната финансова помощ е 75 %.

Като има предвид изложените мотиви, Върховият административен съд, Седмо отделение