Решение № 12073 от 6.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7600/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив (ВиК Пловдив), със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, [улица], срещу Решение 1297/05.07.2023 г. на Административен съд Пловдив (АС - Пловдив), по адм. дело 682/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на ВиК Пловдив срещу решение от 22.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (ОПОС), с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен Договор КС-02-07/31.03.2021 г. с ДЗЗД Еко Проект Пловдив , на стойност 81 499 000 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Касаторът счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода за допуснато нарушение на правилата за определяне на изпълнител на обществената поръчка, за която е сключен Договор КС-02-07/31.03.2021 г. с ДЗЗД Еко Проект Пловдив . Счита, че административният орган не е анализирал задълбочено фактическите обстоятелства, като не е обосновал дали установените пропуски в офертата на избрания за изпълнител участник са съществени и водят до задължителното му отстраняване. Сочи, че наличието на сходни пропуски в офертите на други участници, довело до отстраняването им, не може да обоснове наличието на твърдяното от органа нарушение определяне за изпълнител на участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Дори да е налице нарушение, то същото се изразява в отстраняване на участник, чиято оферта е следвало да бъде допусната до разглеждане. Сочи, че не всяка допусната неточност в офертата е основание за отстраняване, ако тя не е от естество, че да направи офертата неподходяща по смисъла на закона. Оспорва и изводът на съда за липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на оспореното решение, тъй като не са спазени изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК в уведомлението, с което бенефициерът е запознат с констатациите на органа и основанието и размера на предложената финансова корекция, не е посочена точно правната норма, нарушението на която осъществява състава на нередност основание за определяне на финансовата корекция, тъй като органът не е посочил коя точно хипотеза на чл. 107, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е осъществена според него. Счита, че този пропуск нарушава правото на защита на бенефициера и опорочава акта в степен, водеща до неговата отмяна. Касаторът счита още, че е нарушен принципът на правната сигурност и оправданите правни очаквания. В тази връзка сочи, че оспореното решение е трето по ред във връзка с разглежданата обществена поръчка и второ по ред, с което за същия договор се определя финансова корекция. Счита, че с писмо изх. 1-016-0007-2-438/10.05.2021 г. на РУО на ОПОС на бенефициера са дадени уверения, фактически и правно мотивирани доколкото е извършена проверка на законосъобразността на процедурата по възлагане на обществената поръчка по контролен лист, съдържащ най-честите хипотези на нередности и с ясно и точно изразено от органа волеизявление за липсата на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, което е в състояние да породи у бенефициера оправдано очакване. Впоследствие с Решение от 28.02.2022 г. на РУО на ОПОС по договора за възлагане на обществена поръчка е определена финансова корекция в размер на 5%, за друго нарушение на правилата за определяне на изпълнител. С оспореното пред първоинстанционния съд решение, при трето разглеждане на документите по обществената поръчка, е определена втора финансова корекция в размер на 25%. Наред с горното твърдение, касаторът счита, че с определянето на финансова корекция в размер на 25% на същото основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, органът е допуснал нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, тъй като не е определена една обща корекция за всички нарушения, съставляващи нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. С това органът е нарушил законовите изисквания при определяне размера на финансовата корекция, които изискват при установяване на повече от една нередност на посоченото основание, да се определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Намира, че с действията си по издаване на процесното решение, органът превратно е упражнил властта си, тъй като инициира производства по определяне на финансова корекция за едни и същи разходи с очакването или някое от решенията да не бъде обжалвано, или същото да бъде стабилизирано в производствно по обжалване. Касаторът иска съдебното решение да бъде отменено и да се постанови друго, с което да се отмени оспореното пред АС Пловдив решение на РУО. В представена допълнително молба от 09.10.2022 г. се претендира присъждането на сторените от касатора разноски за две инстанции, представя се списък на разноските с приложени към него доказателства. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Цветков и адв. К. Димитрова, САК, преупълномощена от адв. Г. Стамболиева, САК, на свой ред упълномощена от управителя на ВиК Пловдив във връзка с договор за правна защита и съдействие от 04.08.2023 г. Претендира се присъждането на разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение, като се представя още един списък на разноските, с приложени доказателства. Ответникът по касационната жалба ръководителят на УО на ОПОС не се явява и не се представлява. В постъпила в деловодството на съда преди приключване на съдебното заседание писмена молба чрез пълномощника юрисконсулт С. Златанова се излага становище за неоснователност на касационната жалба и се прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от касатора разноски. Иска се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 28.08.2019 г. между ВиК Пловдив и РУО на ОПОС 2014-2020 е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) за изпълнението на проект BG16M1OP002-1.016-0007 с наименование Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, България . На 02.04.2020 г. бенефициерът обявява открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект "Реконструкция и изграждане на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Пловдив" На 14.01.2021 г. с Решение ЗОП-03 възложителят определя за изпълнител на поръчката дружество по Закона за задълженията и договорите Еко Проект Пловдив , като на 31.03.2021 г. е сключен и договор за възлагане на поръчката на стойност 81 499 000 лв. без ДДС. На 17.01.2023 г. с писмо изх. 1-016-0007-4-7, получено чрез ИСУН 2020 на 18.01.2023 г., ВиК Пловдив е уведомено за регистрирания в УО на ОПОС сигнал за нередност 1107, във връзка с писмо от 08.12.2022 г. от Одитния орган Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз (ИА ОСЕС), за констатирани пропуски и отправени препоръки към УО, становището на управляващия орган по сигнала за нередност, като е дадена възможност на дружеството да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция в 14-дневен срок от уведомяването. На 26.01.2023 г. бенефициерът представя възражение. На 22.02.2023 г. е издадено оспореното пред АС - Пловдив решение на РУО на ОПОС, с което органът определя финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор КС-02-07/31.03.2021 г. с ДЗЗД Еко Проект Пловдив на стойност 81 499 000 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, за нарушение на чл. 107, т. 2, буква а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка, съставляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За определяне финансовото изражение на нередността са взети предвид източниците на финансиране според АДБФП проектът се финансира с 84,87% от безвъзмездна финансова помощ и 15,13% собственото финансиране на бенефициера. На основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредба Н-3/ 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетовадяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за трансгранично сътрудничество (Наредбата за верификацията), на бенефициера ВиК Пловдив е определена сума за възстановяване в размер на 1 260 811,75 лв. по договор КС-02-07/31.03.2021 г. с ДЗЗД Еко Проект Пловдив на стойност 81 499 000,00 лв. без ДДС, представляващи разликата в стойността на определената с оспореното решение финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор и тази по предходно определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по него. Съдът установява, че с писмо изх. 1-016-0007-2-438/10.05.2021 г. на РУО на ОПОС, бенефициерът е уведомен за резултатите от извършена проверка на процедурата за възлагане на същата обществена поръчка, в хода на която не са установени нарушения, съставляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, поради което органът счита, че не са налице основания за определяне на финансова корекция. С последващо писмо изх. 1-016-0007-2-260/28.02.2022 г. ВиК Пловдив е уведомено за извършена повторна проверка на обществената поръчка, в хода на която е установено едно нарушение, съставляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която е определена 5% финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по проверения процесен договор. Издаденият административен акт е бил предмет на съдебен контрол по адм. дело 717/2022 г. на АС Пловдив, чието Решение 844/11.05.2022 г., с което жалбата на ВиК Пловдив е отхвърлена, е потвърдено с Решение 552/17.01.2023 г. на Върховния административен съд по адм. дело 6317/2022 г. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената Заповед РД-913/10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която на Г. Симеонав главен директор на Главна дирекция Оперативна програма Околна среда в Министерство на околната среда и водите, е възложено да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 в пълен обем, определен в нормативната уредба, без изключения. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, които са мотивирали органа за издаването му. Съдът сочи, че твърденията на жалбоподателя за нищожност на акта са неоснователни, тъй като видно от доказателствата по делото положеният подпис с химикална паста е на Г. Симеонова определена за ръководител на УО на ОПОС, съгласно горепосочената заповед, и подписът не е оспорен от жалбоподателя в нарочно производство. Посочените в началото на решението имена на друго лице, според съда, вероятно се дължат на техническа грешка при изписването, като видно това лице не е положило подпис под решението. Съдът приема, че са спазени специалните административнопроизводствени правила по ЗУСЕФСУ, доколкото бенефициерът е уведомен с нарочно писмо по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ за констатациите на органа и основанието и размера на предложената финансова корекция, като му е осигурена възможност да представи възражение в законоустановения срок. Съдът сочи, че тъй като твърдяната за извършена нередност засяга процедурата по подбор и принципът на равнопоставеност на страните в процедурата по ЗОП, обявена на 02.04.2020 г., то с оглед установените в Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95) общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността, органът има компетентност да извършва проверки относно законосъобразното осъществяване на процедурата по ЗОП в 4-годишния давностен срок от извършване на нередността. Съдът приема, че не е била налице пречка за провеждане на процедура по администриране на нередност и определяне на финансова корекция по договора за обществена поръчка, за който първоначално органът е приел, че е законосъобразно сключен, а впоследствие е издал решение за определяне на финансова корекция, което към момента на издаване на оспореното решение, е стабилен административен акт, между същите страни, но не и със същия предмет, тъй като констатираното с предходното решение от 28.02.2022 г. нарушение касае одобрената от възложителя методика за оценка на офертите. В тази връзка съдът сочи, че органът сам на основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредбата за верификацията, е определил сума за възстановяване, явяваща се разликата в стойността на определената с процесното решение финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по договора и тази по предходно определената финансова корекция от 5%, т.е. тази финансова корекция е отчетена от органа, като е приспадната от сумата по финансовата корекция, определена с оспореното пред него решение. Съдът приема за правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, съставляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Сочи, че възложителят неправилно е приложил разпоредбата на ЗОП, тъй като не се е съобразил с поставените от самия него изисквания в раздел 7, т.3.2.1 от документацията за обществената поръчка, съгласно които концепцията за изпълнение на поръчката трябва да съдържа организационна схема, като се посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (при участие на обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководния екип. Доколкото безспорно определеният за изпълнител участник е обединение между три лица, което не е юридическо лице, със съответно 48% дялово участие за Тест Кънстракшън Груп ЕООД, 50% дялово участие за Интерхолд ЕООД и 2% дялово участие за ВиК Инфраструктурно проектиране ЕООД, то правилно е установено от органа, че в предложената от участника организационна схема не са посочени членовете на обединението и взаимовръзката им с останалите участници, а неспазването на това изискване от документацията за участие е било основание за отстраняване на участника ДЗЗД Аква Билд Пловдив и участника ДЗЗД Аква Груп Пловдив . Съдът сочи, че изискуемото посочване на длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове на обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководния екип не може да се извлече от никоя част от предложението за изпълнение на ДЗЗД Еко Проект Пловдив , още по-малко от договора за създаване на обединение, доколкото бенефициерът твърди, че изпълнител е самото обединение, а не отделните участници в него. Това твърдение съдът приема за подкрепящо извода, че не е изпълнено изискването на възложителя към организационната схема, посочено за абсолютна положителна предпоставка за допускане до класиране. Съдът приема, че това е основание за отстраняване на участник от процедурата, поради несъответствие на техническото му предложение. Поради несъобразяването на предложениета на участника ДЗЗД Еко Проект Пловдив с изискването, е определен за изпълнител участник, чието предложение за изпълнение не отговаря на техническите спецификации на възложителя. Съдът сочи, че от страна на възложителя е приложен различен подход при оценка на офертите и неравно третиране на участниците в проецдурата, като при идентични несъответствия в офертите им, в едни случаи се стига до отстраняване на участници, а в други допускане до класиране, т.е. налице е по-благоприятен и облагодетелстващ подход спрямо определения за изпълнител участник ДЗЗД Еко Проект Пловдив , с който е сключен договор. Това, според съда, обуславя определянето на финансова корекция за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и правилност на извода на органа за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Съдът приема, че с оглед естеството на нарушенията правилно от органа е приложен пропорционалният подход за определяне размера на финансовата корекция за всяко едно от тях, съгласно Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, защото променяйки изискванията към офертата възложителят е приложил неправилно критериите за подбор по време на етапа на подбор. Приема, че установените от органа нарушения съставляват нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности изменение на критериите за подбор след отварянето на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници, поради което дадената от органа правна квалификация на нередността е правилна. Сочи, че е осъществен и третият елемент от фактическия състав на нередността възможността допуснатото нарушение да има или да би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, като се позовава на дефиницията за нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд (Регламент (ЕС) 1303/2013), възприета и от българския законодател в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Така мотивиран, първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на акта и отхвърля жалбата на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив, като осъжда дружеството за разноски. Решението на съда е валидно и допустимо, но неправилно. За прецизност и с оглед определянето с оспореното пред АС Пловдив решение на финансова корекция върху допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ, предоставяна по линия на оперативна програма за програмен период 2014-2020 г., касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в бр. 51 от 01.07.2022 г. на Държавен вестник (ДВ), е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С §1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИДЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИДЗУСЕСИФ. Съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РУО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им, по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, а с оглед горните разяснения приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 39 от 27.05.2022 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Споделят се изводите на първоинстанционния съд, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и от формална страна съдържа изискуемите съгласно чл. 59, ал. 2 АПК реквизити, включително фактически и правни основания. Също за прецизност следва да се посочи, че съдът неправилно приема, че актът е подписан саморъчно с химикална паста от определеното да изпълнява функциите на РУО лице главният директор на ГД ОПОС в МОСВ Г. Симеонова. Видно както от представения заверен препис на хартиен носител на оспореното решение, така и от електронния образ, заверен с квалифициран електронен подпис от пълномощника на РУО, актът е съставен като електронен документ и е подписан с квалифициран електронен подпис. Този факт се потвърждава и от изявлението на процесуалния представител на ответника в писмо от 28.03.2023 г., с което на съда са предоставени заверени преписи на хартиен носител на част от документите по преписката, във връзка с Определение 672/14.03.2023 г. на съда, съгласно което Решение от 22.02.2023 г., изпратено с писмо изх. 1-016 0007-4-7/22.02.203 г. на бенефициера, е съставено като електронен документ по смисъла на чл. 3, ал. 1 от Закона за електронния документ и електронните удостоверявания, тъй като управляващият орган води електронно деловодство и електронен документооборот. Изписаното в началото на административния акт име на друго лице има отношение към извеждането на електронния документ от деловодната система, ведно с придружителното писмо към него. Не се споделя изводът на съда за липса на допуснати от органа нарушения на специалните административнопроизводствени правила. Безспорно е, че в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ органът с писмо от 17.01.2023 г. е уведомил бенефициера за становището си по отношение основателността на сигнала за нередност, основанието и размера на предложената финансова корекция, като му е определил минималния установен в закона срок за представяне на възражения и доказателства при необходимост. Това, което съдът е пропуснал да установи, е че в уведомлението, в частта на анализа на констатираното от органа нарушение от правна страна, не е посочена конкретна правна норма от приложимия закон, нарушението на която от бенефициера се приема, че осъществява обективен елемент от състава на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Както правилно се посочва от касатора, разпоредбата на чл. 107, т. 2 ЗОП има две хипотези, всяка от които представлява самостоятелно основание за отстраняване от процедурата и има отношение към съвършено различни условия и изсквания, на които следва да отговаря представената оферта. Вярно е, че в изложените от органа мотиви към становището му т.е. установените от него фактически обстоятелства, които подкрепят извода му за извършено нарушение на правилата за определяне на изпълнител, съставляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е посочено, че според органа изложеното представлява нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Но липсата на конкретизация на нарушената правна норма в частта от уведомлението, която представлява извода на органа за наличието на основание за определяне на финансова корекция, а именно установена нередност, сочи на вътрешна противоречивост във фактическите и правни основания за формирането му, която нарушава правото на защита на бенефициера, като го препятства да изложи адекватно на приетите от органа за установени факти и изведения въз основа на тях правен извод становище, подкрепено с доказателства при необходимост. Едва в оспореното пред АС Пловдив решение, органът прави категоричен извод за наличието на нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП като подвежда установените от него фактически обстоятелства под хипотезата на конкретна правна норма, нарушението на която според органа осъщестява състава на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Настоящата инстанция не споделя и извода на съда за съответстие на оспореното решение на РУО с материалния закон. В становището си, изложено в уведомлението от 17.01.2023 г. органът дава следното описание на нарушението Изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществената поръчка . Същевременно, изложените от органа фактически обстоятелства водят до формирания от него извод, че тъй като в предложената от участника организационна схема не са посочени членовете на обединението и взаимовръзката им с останалите участници, съгласно изискването на раздел 7, т. 3.2.1. от документацията за обществената поръчка (неточно посочена като документация за участие), то комисията е допуснала до оценка техническа оферта, която не отговаря на изискванията, с което е допуснато неравно третиране на участниците и нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Доколкото така констатираното от органа нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът е посочил, че цитираната нередност регламентира, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. В оспореното решение е посочено, че сигналът за нередност приключва с установяване на извършени от бенефициера нарушения, а именно - Изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка, нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 2, буква а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както и установяване на извършената категория нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В мотивите към решението на органа без промяна е пресъздадено изложението от уведомлението от 17.01.2023 г. Във връзка с направеното от бенефициера възражение, че нередността по т.14 от Наредбата за посочване на нередности ограничава обхвата си само до критериите за подбор, органът сочи, че констатираното отклонение освен при критериите за подбор, би могло да бъде установено и в предложението за изпълнение на участниците, а във всички случаи промяна на техническата спецификация би могла да бъде приложена, съответно установена единствено на етап разглеждане и оценка на техническо предложение/предложение за изпълнение на поръчката, а не на етап подбор в процедурата. На първо място следва да бъде посочено, че разглежданото от органа изискване се съдържа в Условия за участие и провеждане на откритата процедура и мотиви относно неприложимостта на стандартизирани документи за възлагане на обществени поръчки за строителство на ВиК мрежи, раздел 7 - Подготовка на офертата (съгласно съдържанието)/Подготовка и съдържание на офертата (съгласно наименованието на раздел 7, стр. 22 от файла, наименован Документация за участие и публикуван на профила на купувача на възложителя). В т. 3.2. Оферта, включваща техническо и ценово предложение, подт. 3.2.1. Техническо предложение е посочено, че същото следва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. Конкретно са посочени изисквания при разработването на техническото предложение за изпълнение на поръчката, което следва да съдържа концепция за изпълнение на поръчката, която трябва да бъде в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, и да съдържа като минимум конкретно посочени от възложителя елементи, първият от които е Организационна схема на изпълнението на поръчката , както следва: Да се представи организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като се посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководния екип . Видно е, че посоченото изискване има отношение към начина на подготвяне на офертата на участника в частта на техническото предложение, съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), но не е част от условията на обществената поръчка, съдържащи се в Техническите спецификации, по смисъла на § 2, т. 54, б. а от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Съгласно последната разпоредба, технически спецификации при обществени поръчки за строителство са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него. Така поставеното изискване няма отношение нито към поставените от възложителя критерии за подбор, нито към техническите спецификации на поръчката, т.е. към условията за изпълнение на поръчката съобразно посочения от възложителя предмет. От това следва, че даденото от органа описание на нарушението като Изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка , от една страна не съответства на сочената за нарушена правна норма на ЗОП чл. 107, т. 2, б. а , тъй като същата касае случаите, в които, на етап разглеждане на представените оферти от участниците, за които е установено, че не са налице основания за отстраняване, свързани с личното им състояние по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП и отговарят на критериите за подбор, поставени от възложителя, се установи, че подадена от участник оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случай че участникът не отговаря на критериите за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, същият се отстранява на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, но с оглед установените фактически обстоятелства органът не сочи за нарушена тази правна норма. От друга страна, нито даденото от органа описание на нарушението, нито изложените от него фактически обстоятелства обосновават извода му за осъществена нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Не само правната норма, която органът счита за нарушена, но и установените от него фактически обстоятелства, които подкрепят това твърдение, следва да съответстват на категорията нередност, която се сочи за осъществена от своя страна, основание за определяне на финансова корекция в предвидения в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер. Това е така, тъй като само при категорично установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от икономически оператор, участващ в разходването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, каквото качество безспорно има ВиК Пловдив, същото би могло да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на подзаконовия нормативен акт, доколкото в него са посочени именно случаите на нередности, за които се определя финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Както правилно се сочи и от касатора, не всяко нарушение на тези правила осъществява състава на нередност, а доколкото установяването на такава е свързано с неблагоприятни последици за бенефициера, изразяващи се в отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или намаляване на размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, то това установяване следва да е безспорно. Съответно на закона е разбирането на органа, че категорията нередност по т. 14 не се свързва само с отклонение, имащо отношение към поставените от възложителя критерии за подбор, както твърди бенефициерът във възражението си пред органа, ами и към такова, свързано с техническото предложение на участника, което следва да отговаря на изискванията на техническите спецификации. Но несъответно на закона е другото разбиране на органа, изразено и в издадения от него акт, че всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение 1. Това е така, тъй като отклонението, несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, критериите за подбор и техническите спецификации, а не към начина, по който е подготвена офертата на участника в частта за техническото предложение, както неправилно е приел органът. Доколкото сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят нито до критериите за подбор, нито до техническите спецификации на поръчката, а до изискване към начина на подготовка на оферата т.е. друго поставено от възложителя условие към участниците, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително (в този смисъл Решение 10026/24.10.2023 г. по адм. дело 7323/2023 г. на ВАС, VІІ-мо отд.; Решение 13236/23.12.2021 г. по адм. дело 7996/2021 г. на ВАС, VІІ-мо отд.; Решение 3145/04.04.2022 г. по адм. дело 10632/2021 г. на ВАС, VІІ-мо отд.). Нещо повече нито в уведомлението от 17.01.2023 г., нито в решението си от 22.02.2023 г. органът сочи коя от всички хипотези на нередност от категорията по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности счита за осъществена. Тази нередност се отнася до случаите, в които критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Това е допълнителен аргумент както в подкрепа на извода на настоящата инстанция за противоречие на административния акт с материалноправните разпоредби, така и в подкрепа на извода за допуснати от органа нарушения на административнопроизводствените правила. Липсата на конкретно посочена правна норма, нарушението на която е обективен елемент от състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и липсата на конкретизиране на хипотеза от категорията нередност, която се приема за извършена чрез това нарушение, следва да се приемат за съществени нарушения при провеждане на процедурата за администриране на нередност и определяне на финансова корекция за нея, тъй като са препятствали упражняването на гарантираното от закона право на защита на бенефициера в пълна степен и същевременно препятстват осъществяването на съдебния контрол върху акта. За пълнота следва да се посочи, че доводът на касатора за нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ е основателен. Съгласно посочената разпоредба при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Неправилно в тази връзка съдът приема, че органът е отчел определената с първия административен акт финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора, като го е приспаднал от сумата по втората извършена с процесния административен акт финансова корекция. Съгласно чл. 75, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи. Когато решението за определяне на финансовата корекция е издадено след съответното плащане, финансовата корекция се извършва чрез доброволно изпълнение от страна на бенефициера в 14-дневен срок. Съгласно чл. 35, ал. 1, т. 1 от Наредбата за верификация, когато е определена индивидуална финансова корекция, бенефициерът възстановява предоставената с акта по чл. 2, ал. 1 финансова подкрепа, а съгласно ал. 2 въз основа на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът отчита вземане по програмата и определя сумата за възстановяване. Анализът на посочените разпоредби води до извода, че действията на органа са такива по изпълнение на административен акт, на който ex lege е придадено предварително изпълнение. Отчитането на вземане с произход финансова корекция има отношение към финансовото управление на средствата по оперативната програма. Макар в настоящия случай органът въз основа на акта да е отчел вземане по програмата, като сумата за възстановяване е определена с оглед наличието на вече верифицирани и платени на бенефициера разходи по засегнатия от нередността договор, и като е взето предвид, че с предходно решение е определена финансова корекция в размер на 5% по същия договор, въз основа на решението за определяне на която също е било отчетено вземане по чл. 35, ал. 2 от Наредбата за верификацията и предприети действия по възстановяването му от бенефициера, от това не следва извод, че при издаване на оспорения акт органът е спазил законовото изискване за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. Това е така, тъй като в акта си органът не се позовава нито на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, нито на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, който има идентично на законовата разпоредба съдържание. В разпоредителната част на акта, имаща отношение към определянето на финансовата корекция за установената нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът изрично сочи, че определя финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключения договор с ДЗЗД Еко Проект Пловдив , приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, както и че размерът на финансовата корекция е определен при прилагането на пропорционалния подход, по реда на чл. 3, ал. 2 вр. чл. 5, ал. 1 от Наредбата, но не и че се определя обща финансова корекция на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, поради наличието на определена с предходен акт на РУО финансова корекция на същото правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Основателно се сочи от касатора, че в административния акт не са описани всички относими към издаването му обстоятелства - наличието на предходно установена нередност, за която е определена финансова корекция от 5%, което се явява съществено дори само с оглед установяване липсата на обективен идентитет между двата акта, предвид разпоредбата на чл. 71, ал. 5 ЗУСЕФСУ. Гореизложеното обуславя извод за издаване на оспорения пред първоинстанционния съд административен акт при съществено нарушение на административнопроизводствени правила и в противоречие с материалноправните разпоредби основания за неговата отмяна по чл. 146, т.3 и т.4 АПК. Неправилността на решението по отношение предмета на спора влече неправилност и в частта за разноските, поради което решението следва да бъде отменено и в частта, с която дружеството е осъдено да заплати в полза на МОСВ разноски за юрисконсултско възнаграждение. При този изход на спора и с оглед своевременно заявената от касатора претенция за разноски за двете инстанции, на основание чл. 143, ал. 1 АПК Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято административна структура е органът, издал оспорения административен акт следва да бъде осъдено да заплати в полза на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив, сторените от дружеството разноски за държавни такси за двете инстанции и възнаграждение за един адвокат. Такива са доказани в размер на по 4 500 лв. държавна такса за образуване на първоинстанционното и касационното производство, 47 000 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция по договор за правна защита и съдействие ГД-03-01/01.03.2023 г., сключен между Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив и адв. А. Цветков. По отношение претендираните от касатора разноски за адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, съдът взима предвид следното: С допълнителната молба от 09.10.2023 г. чрез процесуалния представител адв. Ал. Цветков е представен списък на сторените в производството разноски за адвокатско възнаграждение, с приложени доказателства договор за правна защита и съдействие ГД-03-01/01.03.2023 г., фактура от 27.09.2023 г., платежно нареждане от 29.09.2023 г. и извлечение от банкова сметка, видно от които е заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 47 000 лв. без ДДС/56 000 лв. с ДДС за изготвяне на касационна жалба във връзка с обжалване на Решение от 22.02.2023 г. на РУО на ОПОС, както и осъществяване на процесуално представителство. С допълнителен списък, представен в съдебното заседание, във връзка със сключен договор за правна защита и съдействие ГД-03-04/04.08.2023 г. между Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив и адв. Г. Стамболиева, и представени доказателства фактура от 04.08.2023 г., платежно нареждане с вальор от 14.08.2023 г., се доказва заплащането на адвокатско възнаграждение в размер на 237 000 лв. без ДДС/ 284 400 лв. с ДДС за оказване на правна защита и съдействие, изразяващи се в осъществяване на процесуално представителство до приключване на производството пред Върховен административен съд във връзка с обжалване на решението по адм. дело 682/2023 г. на АС Пловдив. Съгласно чл. 143, ал. 1 АПК когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. В случая касаторът е представляван от повече от един адвокат. Първият упълномощен адвокат е Ал. Цветков, като видно от сключения с него договор за правна защита и съдействие от 01.03.2023 г. е договорено и платено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред АС-Пловдив в размер 47 000 лв. без ДДС (платено на 03.04.2023 г., без доказателства за платен ДДС) и за процесуално представителство пред ВАС 47 000 лв. без ДДС/56 400 лв. с ДДС (платено 29.09.2023 г.). Адв. Ал. Цветков е изготвил и подписал касационната жалба и осъществил процесуално представителство чрез молба и писмени бележки от 09.10.2023 г. Касаторът е сключил още един договор за правна защита и съдействие с адв. Г. Стамболиева едва на 04.08.2023 г. с договорено възнаграждение размер на 237 000 лв. без ДДС/ 284 400 лв. с ДДС. В съдебно заседание се е явила адв.К. Димитрова преупълномощена от адв. Г. Стамболиева. Предвид, че пълномощията на първия упълномощен адвокат не са оттеглени и договорът за правна защита и съдействие с него не е прекратен, то в полза на касатора следва да бъдат пресъдени разноски за адвокатско възнаграждение за един адвокат съгласно чл. 143 АПК, а именно по договора за правна защита и съдействие от 01.03.2023 г. с адв. Ал. Цветков в размер общо от 103 400 лв., от който за процесуално представителство пред АС-Пловдив в размер 47 000 лв. без ДДС (платено на 03.04.2023 г., без доказателства за платен ДДС) и за процесуално представителство пред ВАС в размер от 56 400 лв. с ДДС (платено 29.09.2023 г). На касатора се дължат и платените държавни такси за две инстанции по 4 500 лв или общо за държавни такси - 9 000 лв. Общо дължимите разноски по съдебното производство в полза на настоящия касатор възлизат на 112 400 лв. Направено от ответника по касация възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, доколкото възнаграждението на първия упълномощен по делото адвокат отговаря на изискванията по Наредба 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Доколкото чл. 143, ал.1 АПК, предвижда че разноските по делото включват платените държавните такси и възнаграждението за един адвокат, то не следва в полза на касатора да се пресъжда възнаграждение за адвокат, договорено по втория по-ред договор за правна защита и съдействие от 04.08.2023 г. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение