Решение № 12163 от 16.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11553/2015 г.

Решение № 12163 от 16.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11553/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Фьоникс Фарма" ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалните му представители юрисконсултите Георги Раев и Катрин Радославова, срещу решение № 669/1.09.2015 г. по преписка № КЗК-427/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта в която е оставена без уважение жалбата на дружеството, против решение № 3-205/6.07.2015 г. на изпълнителния директор на "СБАЛ по онкология" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнители в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Периодично повтарящи се доставки на лекарствени продукти за нуждите на "СБАЛ по онкология" ЕАД", открита с решение № З-118/3.04.2015 г. на възложителя, в частта му по обособена позиция № 24. Наведени са доводи за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с материалния закон на решението на КЗК - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на направените от дружеството разноски. Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "Медекс" ООД, със седалище гр. София, не изразяват становище по касационната жалба. Възложителят - изпълнителен директор на "СБАЛ по онкология" ЕАД със седалище гр. София, чрез процесуалните си представители юрисконсултите Цветолюба Васева и Ваня Василева-Кисьова, оспорва касационната жалба и моли настоящия състав да остави в сила атакуваното решение на КЗК, включително по подробно изложени в писмени бележки по съществото на спора, съображения. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалбата на "Фьоникс Фарма" ЕООД, против решение № 3-205/6.07.2015 г. на изпълнителния директор на "СБАЛ по онкология" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнители в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Периодично повтарящи се доставки на лекарствени продукти за нуждите на "СБАЛ по онкология" ЕАД", в частта му по обособена позиция № 24. За да отхвърли жалбата срещу решението, в частта по тази позиция, /за която възложителят е класирал на първо място заинтересованата страна "Медекс" ООД, а на второ - жалбоподателя/, КЗК приема за неоснователни оплакванията, наведени с нея в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП. Обсъдено е възражението на "Фьоникс Фарма" ЕООД, че неправилно дружеството, определено за изпълнител на обособена позиция № 24, не е отстранено от участие за същата позиция, независимо, че не е представило, изисканите му по реда на чл. 68, ал. 7 и 8 документи за подбор. В тази връзка е съобразено, че утвърдената документация поставя следните относими изисквания към участниците в обществената поръчка - да притежават оторизационно писмо от фирмата производител на съответните лекарствени продукти, издадено на името на участника, и удостоверяващо права за представителство и/или търговия на територията на цялата страна, както и декларация от притежателя на разрешението за употреба на лекарствения продукт за осигуряване на необходимите количества и потвърждаване на предлаганата цена, ведно със заверени от участника, копия на сертификати, издадени от акредитирани лица за сертификация на системи за управление на качеството и за сертификация на предлаганите продукти по БДС, GMP или ISO 9001:2008 или еквивалент. Кореспондират с данните по преписката направените фактически изводи, че видно от техническото и ценово предложения на "Медекс" ООД, изготвени по образец, като медикамент № 11 по обособена позиция № 24 - Epirubicin, от дружеството е офериран медикамента Farmarubiein PFS 2 mg/ml - sol. Inj - 25 ml. X 1, произведен от Phizer Limited United Kingdom. При това, с документите му по плик № 1 са представени съответно: оторизационно писмо № 0/2910/19.05.2015 г., издадено от "Пфайзер Люксембург САРЛ", клон България, с което е оторизирано да участва в откритата от "СБАЛ по онкология" ЕАД процедура с изброени продукти, включително и продукт № 11 по обособена позиция № 24 с международно непатентно наименование Epirubicin и наименование на лекарствения продукт в офертата, Farmarubiein PFS 2 mg/ml - sol. Inj - 25 ml; два броя декларации - от упълномощен представител на притежателя на разрешението за употреба на лекарствения продукт Пфайзер Н. С. Р. Корпорейшън за осигуряване на необходимите количества и от упълномощен представител на притежателя на разрешението за употреба на лекарствения продукт "Пфайзер Люксембург САРЛ", че продуктите, предназначени за "СБАЛ по онкология" ЕАД, собственост на Пфайзер Н. С. Р. Корпорейшън, са произведени съгласно добрата производствена практика и отговарят на Европейските стандарти за качество; сертификат по стандарт ISO 9001:2008 на "Медекс" ООД. В резултат е направен обоснован извод, че при прегледа на представените документи за подбор на избрания за изпълнител участник, помощният орган на възложителя неправилно е констатирал, че за обособена позиция № 24 за медикамент № 11 Epirubicin, е оферирал EPIRUBICIN "EBEWE" sol. for injection/infusion на производителя Ebewe Pharma Ges. M. b. H. N. fg. KG, Austria, при което и при условията на чл. 68, ал. 7 и 8 ЗОП, е изискано да представи за този медикамент, оторизационно писмо от фирмата производител, декларация от притежателя на разрешението за употреба на лекарствения продукт за осигуряване на необходимите количества и потвърждаване на предлаганата цена, и сертификат на предлагания продукт по БДС, GMP или ISO 9001:2008 или еквивалент. След като не са били налице основания за провеждане на процедура по горепосочените текстове, не би могло да се приеме, че непредставянето на допълнителни документи в тази връзка от "Медекс" ООД, съставлява основание за отстраняването му от участие в процедурата за възлагане по обособена позиция № 24. Още повече, че между страните липсва спор, че с писмо вх. № 10-00-554/12.06.2015 г., този участник представя допълнително два броя сертификати за производителя PFIZER. Предвид установеното от фактическа страна, правилен е направеният от КЗК извод, че в случая не се установява допуснато нарушение от страна на комисията, назначена от възложителя, при допускането на "Медекс" ООД до участие в процедурата за възлагане на обособена позиция № 24. Неоснователно е и твърдението на касатора за допуснато процесуално нарушение от КЗК, изразяващо се в необсъждане на доводите му, допълнително наведени в писмен вид в проведеното от комисията открито заседание на 1.09.2015 г. Комисията за защита на конкуренцията е специализиран орган, на когото със Закона за обществените поръчки е възложено извършване на контрол за законосъобразност върху актовете на възложителите, постановени в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Производството във връзка с осъществяване на този контрол е уредено в глава единадесета от специалния закон, като нормата на чл. 122з ЗОП препраща към разпоредбите на АПК само за неуредените въпроси. Обектът на изследване в производството и свързаните с него, фактическо установяване и правен анализ, са конкретизирани с нормата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП, като се свежда до обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 от с. з. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата /чл. 122а ЗОП/. Откритото заседание на комисията се насрочва след приключване на проучването съгласно чл. 122б, ал. 1 от закона. С изясняването на обстоятелствата по жалбата се дава възможност на страните за становища, след което заседанието се закрива - чл. 122в, ал. 7 и ал. 8 ЗОП. Подробната регламентация на производството сочи, че предметът на изследване в него е тясно свързан с доводите на страната, обективирани в първоначално подадената жалба. По изложените съображения съдът приема, че правилно комисията е отказала обсъждане на допълнителните твърдения на жалбоподателя за допуснати нарушения, наведени след изтичане на преклузивните срокове по чл. 120, ал. 5 и чл. 122а ЗОП, а оттам и че не са налице сочените от касатора, нарушения на процесуални правила при постановяване на решението на КЗК в тази обжалвана част. Предвид данните по преписката, обосновано и правилно КЗК приема, че в случая не са допуснати нарушения при постановяване на решението на възложителя относно обособена позиция № 24. Поради това атакуваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора основателно се явява направеното от процесуалните представители на възложителя, искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, определено от съда в размер на 500 лв, съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение