Решение № 7917 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3760/2017 г.

Решение № 7917 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3760/2017 г., VI о., докладчик председателят Наталия Марчева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на пълномощника на Директора на Областна дирекция "Земеделие" гр. С. срещу решение № 17 от 24. 02. 2017 г., постановено по адм. д. № 188/2016 г. по описа на Административен съд - С.. Релевирани са оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска се отмяна на решението и потвърждаване на заповед № РД-11-073 от 01.12.2016 г. Претендират се разноски. О. К. Г. Г. от гр. С., чрез адвокат Н., АК гр. С., в отговор от 22.03.2017 г., моли решението да бъде оставено в сила и също иска присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Последната е постъпила в предвидения в чл. 211, ал. 1 АПК 14 - дневен преклузивен срок, подадена е от надлежна страна и процесуално е допустима, а разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С оспорения съдебен акт решаващият състав на Административен съд - С. е отменил заповед № РД-11-073 от 01.12.2016 г. на Директора на Областна дирекция "Земеделие" гр. С., с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител, служебното правоотношение на К. Г. Г. от гр. С. е било прекратено. Настоящият тричленен състав на Върховия административен съд приема, че оспореното решение е валидно и допустимо. Същото е постановено от компетентен съд, в пределите на правораздавателната му власт, при надлежно сезиране с жалба, която отговаря на положителните предпоставки за разглеждане на спора по същество и отсъствие на отрицателни такива. Касационната инстанция обаче намира, че не може да извърши предвидената в разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка за съответствието на решението с материалния закон, тъй като по делото трябва да се установят факти, за които събраните писмени доказателства не са достатъчни. От данните по първоначалното дело се установява, че К. Г. Г. от гр. С. е заемала длъжността "младши експерт" с придобит ранг III младши, в Областна дирекция "Земеделие" гр. С., Главна дирекция "Аграрно развитие". Със заповед № РД-11-073 от 01.12.2016 г. на Директора на Областна дирекция "Земеделие" гр. С., на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл.) и във връзка утвърдено длъжностно разписание на Областна дирекция "Земеделие" гр. С., в сила от 01.12.2016 г., служебното й правоотношение е било прекратено. В Тълкувателно решение № 2 от 25.06.2012 г. по тълк. дело № 2/2011 г., ОСК на ВАС приема следното: "Правната регламентация на прекратяване на служебното правоотношение е уредена в чл. 106 от Закона за държавния служител. Според чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение с едномесечно предизвестие при съкращаване на длъжността. ЗДСл не съдържа разпоредба, аналогична на чл. 329 КТ, според която при закриване на част от предприятието, както и при съкращаване в щата или намаляване на обема на работата работодателят има право на подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. В този смисъл в съдебната практика, в това число и на ВАС, се приема безпротиворечиво, че при прекратяване на служебното правоотношение при условията на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл за органа по назначаването не съществува задължение за подбор, а преценката му за прекратяване на конкретното служебно правоотношение е въпрос на оперативна самостоятелност и не подлежи на съдебен контрол". При съпоставка на цитираното длъжностно разписание, в сила от 01.12.2016 г. с длъжностното разписание на Областна дирекция "Земеделие" гр. С., в сила от 07.11.2016 г. се установява, че в Главна дирекция "Аграрно развитие" към "Специализирана администрация", с длъжностното разписание от 01.12.2016 г. е била съкратена една щатна длъжност за "младши експерт". Съгласно чл. 9, ал. 1. от Устройствения правилник на областните дирекции "Земеделие" специализираната администрация е организирана в Главна дирекция "Аграрно развитие", а в алинея втора от същия текст е регламентирано, че в състава на Главна дирекция "Аграрно развитие" се включват общинските служби по земеделие на територията на областта като териториални звена. От поименното разписание на длъжностите в Областна дирекция "Земеделие" гр. С., в сила от 01.12.2016 г., става ясно, че са останали незаети длъжности за "младши експерт", както следва: в Дирекция "АПФСДЧР" - 1 брой; в Общинска служба по земеделие - Г. - 1 брой; в Общинска служба по земеделие - Д. - 2 броя; в Общинска служба по земеделие - К. - 1брой; в Общинска служба по земеделие -Тутракан -1 брой. По делото е представена длъжностна характеристика за длъжноста, която е заемала жалбоподателката, без подпис на последната, а тя твърди, че не й е връчена. Представена е и характеристика за длъжноста "младши експерт" към Дирекция "АПФСДЧР", изготвена към 07.11.2016 г., без данни за актуалност към 01.12.2016 г. Липсват длъжностни характеристики за другите свободни длъжности за младши експерти по новото длъжностно разписание. При това положение не може да бъде направен обоснован извод относно факта налице ли е съвпадение между заеманата от К. Г. Г. преди 01.12.2016 г. длъжност и останалите свободни длъжности за младши експерти след тази дата, като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностна характеристика, както и ако е налице, в каква степен. Основание за прекратяване на служебното правоотношение по реда на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл е установен юридическият факт "съкращаване на длъжността", за чието възникване е достатъчно фактическото премахване на съответната длъжност като нормативно определена позиция в длъжностното разписание, което премахване да е обусловено от действително преустановяване или намаляване на изпълняваната по тази длъжност служебна дейност, изразяваща се в система от функции, задължения и изисквания, съобразно легалното определение на понятието "длъжност в администрацията", регламентирано с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията приета с ПМС № 129 от 26.06.2012 г., в сила от 01.07.2012 г. Само въз основа на твърдения на жалбоподателката, съдът е приел за безспорно, че в резултат на повишена кампанийно работа по повод на проекта "Структура на земеделските стопанства", в специализираната дирекция "Аграрна", в раздел дейност "агростатистика" има "страшно много работа", поради което са ангажирани допълнително две лица на граждански договор. Съдът не е дал указания на ответника да изрази ясно становище и да ангажира доказателства относно причините, довели до извършената към 01.12.2016 г. реорганизация, с което е нарушил нормата на чл. 171, ал. 4 АПК. По дефиниция длъжността се свързва с изпълнение на конкретен вид дейност, която може да се извършва от едно или повече лица, чийто брой (щат) в рамките на нормативно предвидената обща численост на служителите се определя от органа по назначаване. В контекста на релевантната правна уредба, за да е налице "съкращаване на длъжността" по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл е необходимо кумулативно да са налице двете предпоставки: длъжността да е отпаднала като нормативно определена позиция, с пълно премахване на функциите, задълженията и изискванията за заемане; или респ. - тяхното изменение да е толкова значително, че новата им съвкупност и критериите за тяхното осъществяване да налагат извод за наличие на нова длъжност. По преценка на органа по назначаването може да се намали и обема на дейността, което се изразява в премахване на предвидените в длъжностното разписание щатни бройки. Възможно е дейността да е разпределена към съхранени щатни бройки, които да я осъществяват наред с други функционални задължения. Съдът не е събрал доказателства, а именно не е изискал длъжностните характеристики след 01.12.2016 г., от които да бъде установено променени ли са функционалните задължения на останалата в новото щатно разписание една длъжност за младши експерт в Главна дирекция "Аграрно развитие", налице ли са изменения във функционалните задължения на други длъжности, които да са поели изцяло или частично, функционалните задължения, изпълнявани преди от Г.. Въпросите относно извършената промяна в длъжностното разписание на Областна дирекция "Земеделие" гр. С., в сила от 01.12.2016 г., в смисъл какви са причините за нея и води ли тя до оптимизация на дейността й, съпоставката на длъжността, която е заемала жалбоподателката, като съвкупност от функционални задължения и разпределението им след извършената реорганизация, респ. налице ли е реално намаляване на функциите по тази дейност, съществува ли свободна длъжност след 01.12.2016 г., която да съвпада изцяло или частично и в каква степен, с тази която е заемала Г., не могат да намерят обоснован отговор без представяне на длъжностните характеристики на служителите, изпълняващи тези функционални задължения след реорганизацията. Трябвало е да бъде изяснено също така налице ли е последващо длъжностно разписание, с което длъжността на жалбоподателката е възстановена в пълен обем, както и длъжностното разписание на Областна дирекция "Земеделие" гр. С., в сила от 01.12.2016 г., засегнало ли е и други служители, в смисъл служебните/трудовите им правоотношения да са им били прекратени. След представянето на цитираните в тези мотиви доказателства, същите трябва да бъдат изследвани от първоинстанционен съд. Разпоредбата на чл. 220 АПК съдържа забрана за нови фактически установявания в касационното производство пред Върховния административен съд. При липсата на посочените в тези мотиви доказателства не могат да бъде проверени крайните изводи на съда, които са в смисъл, че не е налице реално съкращаване на длъжността, че последното е формално и е с цел да се "освободи" конкретен държавен служител. В тази връзка не е било съобразено също така, че в съдебното заседание, състояло се на 02.02.2017 г., жалбоподателката е заявила, че й е било предложено да работи в Дирекция "АПФСДЧР", но тя е отказала. Предвид проблемите на Георгиева от здравословен характер, и наличието на свободни щатни бройки, макар и в други звена на Областна дирекция "Земеделие" гр. С., които също следва да функционират пълноценно, на страните следва да бъде предоставена възможността за сключване на споразумение по реда на чл. 178 АПК. По изложените съображения постановеното решение следва да бъде отменено, а делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд - С., тъй като трябва да се установят факти, за които събраните писмени доказателства не са достатъчни. Съдът не се произнася по исканията на страните за присъждане на разноски, предвид обстоятелството, че настоящото решение не е окончателно по отношение на същността на спора. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,