Решение № 4460 от 29.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 588/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентно ведомство на Република България (ПВ), срещу Решение 14887/16.08.2024 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 1388/2024 г., в частта, с която е отменено негово Решение РС-302/28.09.2020 г., в частта, с която е оставено без уважение искане за отмяна на марка с рег. 47361 ALDO, комбинирана, от Aldi GmbH & Co KG/Алди ГмбХ и Ко, Командитно дружество, Германия по отношение на услугите: предоставяне на стоки; промотиране на стоки; разпространение на рекламни материали; рекламиране чрез афиши; рекламиране на открито от клас 35 на Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (Ницска класификация, МКСУ). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът намира, че решението е постановено при неправилно приложение на процесуалните и материалните норми, дължащо се на несъобразяване с фактическите и правни констатации на административния орган. Счита, че е извършен формален анализ на фактите по делото, което води до необосновани изводи в противоречие с материалния закон и формираната по сходни въпроси практика. Оспорва по същество извода на съда, че процесната марка не е била реално използвана, тъй като от представените доказателства не е видна употребата на фигуративния елемент (представляващ резен от портокал), като пропускането на този елемент изменя отличителния характер на регистрирания знак и това води до съществено различие между регистрираната и използваната марка. Счита, че този извод не съответства на събраните в хода на административното и съдебното производство доказателства и противоречи на практиката относно реалното използване на марките. Необосновано съдът приема, че фигуративният елемент е ко-доминиращ, тъй като заема 2/5 от площта на марката, доколкото отличителен и доминиращ елемент на марката е словният елемент ALDO, каквато дори констатация прави и съдът, който в мотивите си сочи, че Безспорно, отличителен и доминиращ елемент на процесната марка е словният елемент ALDO, изписан на латиница, с удебелени букви, в оранжев цвят с бял кант. Сочи, че тази констатация е в противоречие с извода на съда, че липсата на силно стилизирания фигуративен елемент, който дори не може еднозначно да се определи като резен от портокал, води до изменяне на отличителния характер на регистрирания знак, като това води до съществено различие между регистрираната и използваната в хода на търговската дейност марка. Твърди, че отличителен елемент на разглежданата марка е словният ALDO и именно неговото присъствие в доказателствата за реално използване е от значение, а липсата на фигуративния елемент не е определящ фактор. Това е така, тъй като фигуративният елемент има декоративни функции, не отразява търговския произход, поради което неговата отличителност е второстепенна и това не се променя дори да се приеме, че този елемент има ко-доминиращо присъствие наред със словния и независимо от извода, че фигуративният елемент не е свързан с процесните услуги от клас 35, не ги описва и асоциира. Счита, че има вътрешно противоречие в изводите на съда от една страна той приема, че словният елемент ALDO е безспорно отличителен и доминиращ, а от друга, че липсата на силно стилизирания фигуративен елемент води до промяна в отличителния характер на марката в цялост. Заключава, че това противоречие се дължи на недостатъчно задълбочен анализ на представените доказателства и за последица има необоснована отмяна на административния акт, при несъобразяване с неговото фактическо и правно съдържание. Иска съдебното решение да бъде отменено, а по същество да се отхвърли жалбата срещу решението на председателя на ПВ. Претендира разноски за държавна такса за образуване на касационното производство и юрисконсултско възнаграждение за две инстанции, по представен списък. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано от ответната страна адвокатско възнаграждение над минимално установените размери. Касаторът се представлява от юрк. И. Гавазов. Срещу Решение 14887/16.08.2024 г. на АССГ по адм. дело 1388/2024 г. е подадена и касационна жалба от Алдо Супермаркетс ЕООД, гр. Варна и Алдо Холдинг ЕАД като правоприемник на Алдо Холдинг ЕООД, гр. Варна, по която е образувано адм. дело 590/2025 г. по описа на Върховния административен съд. С Определение 804/03.02.2025 г. така подадената касационна жалба е присъединена към образуваното по-рано адм. дело 588/2025 г. по описа на ВАС за съвместно разглеждане, и производството по адм. дело 590/2025 г. е прекратено. Тези касационни жалбоподатели намират, че решението е постановено в противоречие с материалния закон касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорват извода на съда, че не е доказано реално използване на процесната марка в релевантния период, тъй като същият се основава на погрешното заключение, че марката е използвана във вид, който се отличава от вида, в който знакът е регистриран. Сочат, че на основание чл. 21, ал. 3, т. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) за реално използване по смисъла на ал. 1 от разпоредбата се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който е била регистрирана, независимо дали видът, в който се използва, е регистриран като друга марка на същия притежател. Доколкото се касае за комбиниран знак, следва да бъде извършен анализ на отличителния и визуално доминиращия характер на елементите, въз основа на присъщите качества на всеки от тях и относителната им позиция в конфигурацията на знака, и тяхното взаимодействие, а също да се оценят добавените, пропуснатите или изменените елементи, както и на цялостното впечатление, което двата знака създават. По отношение ефекта на извършените промени при използването на знаците, касаторите сочат, че следва да се отчете отличителният характер на регистрирания знак, като средната степен на отличителност, каквато е тази на процесния знак, се влияе по-малко от извършените промени. Необходимо е да бъде отчетено и взаимодействието между елементите в знака, и дали регистрираният знак запазва отличителния си характер при използването му. В тази връзка намира, че добавянето на елементи, които няма да се възприемат като образуващи едно цяло със спорната марка, не представлява промяна на отличителния характер на тази марка. Доколкото е прието, че марката понякога се ползва с допълнителни елементи, а в други случаи без такива, то това може да е критерий, който позволява да се заключи, че не е налице промяна на отличителния й характер. Касаторите считат, че фигуративният елемент, съставляващ резен от портокал, не взаимодейства с регистрирания знак и се възприема самостоятелно в него, поради което отличителният характер на регистрирания знак не се влияе, когато е използван без този фигуративен елемент. Нагледно чрез цветни изображения в касационната жалба показва, че услугите представяне на стоки; промотиране на стоки; разпространение на рекламни материали; рекламиране чрез афиши; рекламиране на открито от клас 35 МКСУ, за които е регистрирана процесната марка и за които намира, че е доказано реално използване в релевантния период, са предлагани и предоставяни както под словния знак ALDO, така и под комбинирания знак ALDO във вариантите, показани в цветните изображения (включващи цветните надписи ALDO SUPERMARKETS със и без поставен до него фигуративен елемент; ALDO SUPERMARKET; ALDO Promo Price с поставен до него фигуративен елемент), поради което е налице използване на процесната марка във вид, който не се различава съществено от вида, в който същата е регистрирана, до какъвто правилен извод достига административният орган, тъй като отличителността на марката се носи от словния елемент ALDO, а останалите елементи са декоративни. Касаторите сочат, че в комбинираните марки словният елемент е съществен, тъй като се възприема и запомня от потребителите най-лесно и влияе в най-голяма степен върху съзнанието им. Фигуративните елементи и защитените цветове само подсилват отличителния характер на марката, като създават у потребителите траен образ, с който те свързват определена стока/услуга. При сравняването на словна и комбинирана марка, каквото сравнение е необходимо да се направи в случая между знака и неговия регистриран вариант и вариантът, в който той е използван, основният акцент е върху словните елементи в комбинираната марка, които й придават отличителност. Това следва от разширената защита на словните марки, които се смятат за защитени във всички цветове и във всички шрифтове и други начини на изписване. Допълват аргументацията си с твърдението, че процесната марка е придобила известност на територията на Република България чрез дългогодишното й използване във връзка с процесните стоки и услуги. Сочат, че супермаркети ALDO са добре познати в морските и планинските курорти в страната. Заключават, че за релевантния кръг потребители марката ALDO е напълно отличителна, що се касае до разглежданите услуги, независимо от пропускането или наличието на неотличителния фигуративен елемент. Искат отмяна на съдебното решение като неправилно. Претендират разноски за първоинстанционното и настоящото производство. Касаторите се представляват от адв. К. Чолов, САК. Ответникът - Aldi GmbH в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски. Ответникът се представлява от адв. С. Сираков, САК. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за основателност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са допустими всяка от тях е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество са основателни. Производството по адм. дело 1388/2024 г. по описа на АССГ е второ по ред, след като с Решение 1272/05.02.2024 г., постановено по адм. дело 9268/2023 г. по описа на ВАС, седмо отделение, е обезсилено Решение 3682/05.06.2023 г. на АССГ, постановено по адм. дело 11951/2020 г., и делото е върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав при съобразяване с дадените в обстоятелствената част на акта задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Производството по първото адм. дело 11951/2020 г. на АССГ е образувано по жалби на Aldi GmbH срещу Решение РС-302/28.09.2020 г. на председателя на ПВ, в частта, с която неговото искане с вх. 70084201/12.12.2017 г. за отмяна на регистрацията на марка 47361 ALDO, комбинирана, е оставено без уважение по отношение на услугите предоставяне на стоки, промотиране на стоки; разпространение на рекламни материали; рекламиране чрез афиши; рекламиране на открито от клас 35 МКСУ, за които марката е регистрирана и по жалба на Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД (правоприемник на Алдо Холдинг ЕООД) срещу същото решение на председателя на ПВ изцяло, с твърдение за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, а при условията на евентуалност - в частта, с която регистрацията на марка 47361 ALDO, комбинирана, е отменена за следните услуги от клас 35 МКСУ осъществяване и управление на търговски сделки; снабдяване за сметка на трети лица, изразено в закупуване на стоки или услуги за други предприятия; подреждане на витрини; организиране на изложби с търговска и рекламна цел. С Решение 3682/05.06.2023 г. по адм. дело 11951/2020 г. АССГ отхвърля жалбата на Aldi GmbH, отхвърля жалбата на Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД в частта, с която се иска отмяна на решението, включително в условията на евентуалност, с което е отменена регистрацията на марка 47361 ALDO, комбинирана, за услугите от клас 35 МКСУ осъществяване и управление на търговски сделки; снабдяване за сметка на трети лица, изразено в закупуване на стоки или услуги за други предприятия; подреждане на витрини; организиране на изложби с търговска и рекламна цел, и оставя без разглеждане жалбата на Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД срещу Решение РС-302/28.09.2020 г. на председателя на ПВ, в частта му, с която е оставено без уважение искането на Aldi GmbH с вх. 70084201/12.12.2017 г. за отмяна регистрацията на марката по отношение на услугите: представяне на стоки; промотиране на стоки; разпространение на рекламни материали; рекламиране чрез афиши; рекламиране на открито от клас 35 МКСУ, и прекратява производството по делото в тази част. И трите дружества са осъдени за разноски в полза на Патентно ведомство. По касационна жалба на Aldi GmbH против Решение 3682/05.06.2023 г. по адм. дело 11951/2020 г. на АССГ, в частта, с която жалбата на дружеството е отхвърлена срещу Решение РС-302/28.09.2020 г. на председателя на ПВ, в частта, с която е оставено без уважение искането му за отмяна регистрацията на марка 47361 ALDO, комбинирана по отношение на изброените по-горе услуги от клас 35 МКСУ, е образувано адм. дело 9268/2023 г. по описа на ВАС. Последното приключва с Решение 1272/05.02.2024 г. с което, първоинстанционното решение е обезсилено и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. За да постанови този резултат, ВАС приема, че решението е недопустимо - постановено при участие на ненадлежна страна и без участието на органа, издал оспорения акт, тъй като е констатирано, че като ответна страна в производството е конституирано Патентно ведомство, вместо издателят на оспорения административен акт, а именно председателят на ПВ. Срещу Решение 3682/05.06.2023 г. на АССГ по адм. дело 11951/2020 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД, както и в частта, с която жалбата на същите тези две дружества е оставена без разглеждане и производството по делото е прекратено, няма подадена касационна жалба. В тези части решението на АССГ като необжалвано е влязло в сила. При новото разглеждане на делото, първоинстанционният съд, от една страна приема, че изцяло е обезсилено Решение 3682/05.06.2023 г. по адм. дело 11951/2020 г., поради което конституира Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД като жалбоподатели срещу Решение РС-302/28.09.2020 г. на председателя на ПВ, а от друга приема, че доколкото от тяхна страна не е подадена касационна жалба срещу отхвърлителната част на Решение 3682/05.06.2023 г. по адм. дело 11951/2020 г., касаеща тяхната жалба и срещу частта, с която жалбата им е оставена без разглеждане, то в тези части решението е влязло в сила. Достига до извода, че поради липса на предмет на делото, в тази част относно законосъобразността на административния акт, в частта, с която е отменена регистрацията на марка 47361 ALDO, комбинирана, за услугите: осъществяване и управление на търговски сделки; снабдяване за сметка на трети лица, изразено в закупуване на стоки или услуги за други предприятия; подреждане на витрини; организиране на изложби с търговска или рекламна цел, производството по делото следва да бъде прекратено. Първоинстанционният съд определя като предмет на делото законосъобразността на решението на председателя на ПВ, в частта, с която е оставено без уважение искане с вх. 70084201/12.12.2017 г. за отмяна на регистрацията на марка 47361 ALDO, комбинирана, по отношение на услугите: представяне на стоки; промотиране на стоки; разпространение на рекламни материали; рекламни афиши; рекламиране на открито от клас 35 МКСУ, за които марката е регистрирана. Обжалваната пред настоящата касационна инстанция отмяна на административния акт в тази му част от страна на председателя на ПВ и дружествата Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД, очертава и предмета на касационната проверка. За да постанови решението си в обжалваната част, АССГ приема за установено, че административното производство е образувано по искане с вх. 70084201/12.12.2017 г. от Aldi GmbH за отмяна на регистрацията на марка с 47361 ALDO, комбинирана. Съдът установява, че марката е заявена на 12.08.2002 г., регистрирана е на 11.03.2004 г. със срок на закрила до 12.08.2022 г., като закрилата е подновена със срок до 2032 г. Притежатели на марката са Алдо Супермаркетс ЕООД, гр. Варна, и Алдо Холдинг ЕАД, гр. Варна, което е правоприемник на Алдо Холдинг ЕООД, поради промяна в правно-организационната форма на дружеството. Марката е регистрирана за стоки и услуги от класове 29, 30, 32, 33, 35, 39 и 43 МКСУ. Искането за отмяна на регистрацията на марката за всички стоки и услуги за които тя е регистрирана, е подадено на основание чл. 25, ал. 1, т. 1, вр. чл. 19, ал. 1 ЗМГО (отм.), които разпоредби съответстват на чл. 35, ал. 1, т. 1, вр. чл. 21 ЗМГО (Обн., ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 г.). Обосновано е с твърдението, че атакуваната марка не е използвана в последните 5 години, предхождащи датата на подаване на процесното искане по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО, поради което следва да бъде отменена. В проведеното по чл. 46 и сл. ЗМГО (отм.) производство, в което между страните са разменени книжа, от страна на маркопритежателите е направено възражение с приложени доказателства за реално използване на марката в релевантния период, включително за услугите от клас 35 МКСУ, както от нейните съпритежатели, така и от лицензополучатели и икономически свързани с тях лица за осъществяване на стопанска дейност в търговски обекти от верига магазини ALDO, както и за дейности, свързани с тяхното администриране и експлоатация. Твърди се, че марката е използвана в различни видове реклама, за което са вложени солидни инвестиции, както и че под регистрирания знак са предоставяни рекламни услуги от клас 35 МКСУ по отношение на трети лица срещу заплащане. Насрещното възражение на искателя почива на становището, че не се доказва реално използване на марката при предоставянето на рекламни услуги по отношение на стоки/услуги на трети лица, а маркопритежателите са рекламирали собствената си дейност, като е оспорена и истинността на част на доказателствата, представляващи снимков материал. Като доказателства за реалното използване на марката в релевантния период, определен от органа като 12.12.2012 г. 12.12.2017 г., от страна на маркопритежателите са представени: декларация от счетоводител на дружеството съпритежател Алдо Холдинг ЕООД за това, че изброените в нея 29 юридически лица (сред които Алдо Златни пясъци ЕООД, Алдо Феникс ЕООД, Алдо Плаза ЕООД, Болкан Ритейл Холдинг ЕООД, Съни Ритейл ЕООД и др.) са икономически свързани лица по смисъла на § 1, т. 3 ДР на ДОПК и Закона за счетоводството с Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕООД. В тази връзка органът въз основа на вписани в ТРРЮЛНЦ данни установява, че съпритежателят на марката Алдо Холдинг ЕООД е едноличен собственик на капитала на част от включените в декларацията дружества, едно от които Болкан Ритейл Холдинг ЕООД, а то от своя страна е едноличен собственик на капитала на останалата част от дружествата. Наред с това, са представени договори за наем, сключени в периода 02.04.2013 г. 16.11.2017 г. за обекти, идентифицирани с техните наименования и намиращи се в к.к. Златни пясъци, гр. Обзор, к.к. Албена, гр. Чепеларе, [населено място], Общ. Каварна, к.к. Боровец, гр. Банско, [населено място], Общ. Балчик, гр. Несебър, к.к. Слънчев бряг, гр. Св. Влас, за различни времеви периоди (от 6 месеца до 5 години), в които като наемодатели се явяват посочени в декларацията дружества, както и дружествата Алдо трейшън клифс ЕООД, Алдо маркет ЕООД, Праймлайф България ЕООД. Предмет на договорите е наемане на търговските помещения (обекти) за осъществяване на търговска дейност чрез магазини за хранителни стоки, търговия на дребно, супермаркети. В част от договорите е отбелязано, че предназначението на наетите обекти е да функционират като магазини, част от групата на Алдо. Представени са и доказателства за плащане на наемната цена за съответен период от време. В допълнение към тези договори са представени удостоверения за регистрация на обекти за търговия на дребно с храни, находящи се в к.к. Златни пясъци, като в някои от тях е посочено, че разрешението се отнася до обект с наименование Алдо. Искането на Aldi GmbH е разгледано от състав по споровете, назначен със Заповед 455/13.09.2018 г. на председателя на ПВ, чието становище е за неговата неоснователност в разглежданата част. Въз основа на представените в административното производство доказателства, органът установява, че супермаркет Алдо е предмет на реклама в релевантния период, като са сключвани договори за наем на рекламна площ на територията на к.к. Златни пясъци и к.к. Албена за поставяне на рекламни табели, светещи рекламни табла, рекламно облепване на ваканционни влакчета, реклами върху съблекални на плажа, заплащани са суми за рекламни материали светещи букви АLDO, визитки, клубни карти, дипляни, флаери, заснет е видео клип с наземни камери и безпилотен летателен апарат на обекти в к.к. Елените, к.к. Слънчев бряг, к.к. Златни пясъци, рекламен клип за търговски обекти супермаркети ALDO, снимков материал за търговски обекти на различни локации, означени с комбинирани знаци ALDO supermarkets, ALDO supermarket, ALDO market premium, ALDO summer market. Наред с това са представени промоционални брошури за супермаркет ALDO в периодите 15.06.2017 г. 15.07.2017 г., 16.07.2017 г. 15.08.2017 г. и 16.08.2017 г. 15.09.2017 г., в които са представени предлаганите в обекта напитки, хранителни и нехранителни стоки на различни търговци с информация за ценовата отстъпка. Представени са също и фактури за заплатени от страна на различни дружества със седалища в градовете Перник, София, Варна, Пловдив, Бургас, Разград, Велико Търново, Плевен и др. суми за ползване на единично, двойно или тройно каре в промоционалните брошури, като от маркетинговите споразумения е видно, че сумите се отнасят до участие в рекламни брошури с отстъпки на ALDO supermarkets за к.к. Слънчев бряг, к.к. Елените, гр. Обзор, за магазините Алдо Хелена, Алдо Стадиона, Алдо Луксори, Алдо Плаза, Алдо Феникс, Алдо Фреш 1, Алдо Фреш 2, Алдо Елените, Алдо Обзор. Органът установява, че дружествата Алдо Златни пясъци ЕООД, , Алдо Банско ЕООД, Алдо Боровец и Алдо Ритейл ЕООД ЕООД (последните две с едноличен собственик на капитала Алдо Холдинг ЕООД директно или чрез Болкан Ритейл Холдинг ЕООД) в качеството си на изпълнители по договори с Бритиш Американ Табако Трейдинг ЕООД, са поели задължение да предоставят срещу заплащане рекламни услуги на продукти на възложителя, свързани с поддържането на асортимент, излагането и подреждането на продуктите на обособена площ от търговските им обекти, находящи се в к.к. Боровец, гр. Банско, гр. Несебър, к.к. Слънчев бряг, к.к. Елените, за периоди с продължителност от 4 месеца, считано от 01.12.2013 г., 01.12.2014 г., 03.12.2015 г., 01.06.2016 г. Установява се още, че от икономически свързани с маркопритежателите дружества, посочени в гореописаната декларация, са сключвани договори за предоставяне на рекламни услуги на трети лица срещу възнаграждение, на територията на супермаркети ALDO, чрез поставяне на логото на съответния възложител на витринни стикери, монетници, уоблери, атракционни влакчета, рекламни брошури, други рекламни материали като плакати, подложки, чаши, тениски, шапки, стикери; продажба, реклама и промотиране на продукти на възложителите; предоставяне на рекламна площ в търговските обекти; поставяне на рекламно техническо оборудване (хладилни съоръжения, означени с марката на възложителя, рекламни пана и светещи реклами) и др. Представени са и доказателства за реализираните приходи в редица търговски обекти (магазини, супермаркети и др.), опериращи с името Алдо, за периода 01.01.2013 г. 31.10.2017 г. От извършения анализ на гореописаните доказателства, органът приема, че в релевантния период на територията на страната под знака ALDO/АЛДО оперират редица търговски обекти, в които са предлагани услуги по продажба на дребно на стоки (напитки, хранителни и нехранителни стоки) за трети лица, както и услуги, свързани с рекламирането, подреждането и промотирането на стоки на трети лица в рамките на търговските обекти, преотдаване на рекламни площи върху движещи се в курортните комплекси ваканционни влакчета за рекламиране на стоки на трети лица, съвместно с рекламата на самите супермаркети ALDO/АЛДО. Достига до извода, че от страна на маркопритежателите се доказва използване на марката за услугите представяне на стоки; промотиране на стоки; разпространение на рекламни материали; рекламиране чрез афиши; рекламиране на открито от клас 35 МКСУ, за които марката е регистрирана, което е реално и ефективно в обхват, продължителност и регулярност за създаване и поддържане на пазарен дял в сектора, което ползване е осъществено от трети лица със съгласието на маркопритежателите (получатели на неизключителна лицензия, с оглед вписани в Държавния регистър на марките неизключителни лицензии в полза на Алдо Златни пясъци ЕООД и на Алдо Маркет ЕООД за всички стоки и услуги на марката, считано от 04.11.2011 г.; икономически свързани с единия маркопритежател лица). Органът заключава, че услугите са предлагани и предоставяни под словен знак АЛДО, както и чрез комбиниран знак ALDO във варианти, включващи цветните надписи ALDO SUPERMARKETS със и без поставен до него фигуративен елемент; ALDO SUPERMARKET; ALDO Promo Price с поставен до него фигуративен елемент, което представлява използване на процесната марка рег. 47361 във вид, който не се различава съществено от вида, в който същата е регистрирана, тъй като отличителността на марката се носи от словния елемент ALDO, а останалите елементи, включително фигуративния елемент, наподобяващ резен плод, се приемат за декоративни. Според органа, пропускането на фигуративните елементи при използването на марката не променя отличителния й характер, като от доказателствата се установява използването на словния елемент ALDO, включително в транслитерация на кирилица и във вариант с удебелени букви и стандартен шрифт. Това отговаря на дефиницията за ползване на марката във вид, който не се различава съществено от вида, в който същата е била регистрирана, съгласно чл. 21, ал. 3, т. 1 ЗМГО. Така мотивиран, органът достига до решаващия извод, че искането за отмяна на регистрацията на марка рег. 47361 ALDO, комбинирана, следва да се остави без уважение по отношение на услугите представяне на стоки; промотиране на стоки; разпространение на рекламни материали; рекламиране чрез афиши; рекламиране на открито от клас 35 МКСУ, за които марката е регистрирана, в какъвто смисъл е издадено и оспореното в тази част пред АССГ решение РС-302/28.09.2020 г. Първоинстанционният съд приема, че не се установява използването на процесната марка във вида, в който е регистрирана син правоъгълник, контуриран с оранжева линия и фигуративен елемент, подобен на резен портокал, тъй като снимковият материал, отнасящ се до брандирани търговски обекти и рекламни материали с марката, е изключен от доказателствата по делото, поради непредставянето му в оригинал, съгласно определение на съда от единственото проведено на 15.04.2024 г. открито съдебно заседание, в което е даден ход по същество. Съдът не кредитира и снимков и видео материал на брандирани с марката превозни средства, доколкото съгласно заключението по допуснатата в първото първоинстанционно производство съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещото лице Й. А., същият е изготвен на 26.09.2022 г., т.е. извън релевантния период от 12.12.2012 г. до 12.12.2017 г. Независимо, че приема, че от събраните в същото производство свидетелски показания се установява използване на марката Алдо в к.к. Златни пясъци, к.к. Слънчев бряг, к.к. Албена, в периода 2015 г. 2017 г., чрез реклама, поставена върху магазини, билбордове, светещи табели, транспаранти, торбички, етикети и др., включително чрез брандиране на увеселителни влакчета в курортните комплекси и автобуси на градския транспорт в градовете Равда, Св. Влас, Несебър; чрез поставянето й на спасителните постове в к.к. Албена и к.к. Слънчев бряг, във вид, който включва фигуративния елемент резен от портокал и такъв без него, с оглед значителния период от време между края на релевантния период и снемането на показанията, и като се позовава на представени от страна на Aldi GmbH разпечатки на изображения, открити чрез интернет търсачката Google и приети като доказателства по делото, съдът не кредитира свидетелските показания за използване на марката във вида, в който е регистрирана, в периода 2016 г. Съдът приема за безспорно, че за периода 12.12.2012 г. 12.12.2017 г. марката ALDO е ползвана във вид, различен от регистрирания без фигуративния елемент, представляващ резен от портокал и без или с добавени надписи SUPERMARKETS и SUPERMARKET. Въз основа на така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът приема, че решението е издадено от компетентен административен орган, в установената от закона форма и съдържание, като при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. С оглед датата на издаване на оспореното пред него решение и § 5, ал. 2 ПЗР на ЗМГО, съдът приема за приложим закон действащия ЗМГО. Сочи, че за да се установи реално използване на марката в релевантния период, не е нужно представянето на доказателства, от които да се установи използването на напълно идентичен на регистрирания знак, а е достатъчно да се установи използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който тя е била регистрирана. Доколкото е прието, че не се установява реално използване на марката в напълно идентичен на регистрацията й вид, но използването й във вид, който не включва графичния елемент резен от портокал, съдът приема, че е необходимо извършването на преценка доколко тази разлика между ползвания и регистрирания знак е съществена, по смисъла на чл. 21, ал. 3, т. 1 ЗМГО. Съдът приема за безспорно, че отличителен и доминиращ елемент на марката е словният елемент ALDO, изписан на латиница, с удебелени букви, в оранжев цвят с бял кант, който елемент присъства като доминиращ и отличителен в реално използваната марка. Същевременно съдът приема, че графичният елемент, който заема 2/5 от площта на марката, е доминиращ, а не декоративен, както приема органът, тъй като си въздейства визуално със словния елемент изобразен е в неговия цветови контраст като бял полукръг, на който с тънки оранжеви линии е придадена форма на портокалов резен. Поради това съдът приема, че разликата между регистрираната и реално използваната марка се определя от наличието или липсата на фигуративния елемент портокаловият резен, а тъй като същият не е свързан с процесните услуги от клас 35, нито ги описва или асоциира, то той се явява и отличителен елемент. Това води съда до извода, че пропускането на който и да е от двата елемента словния или графичния, изменя отличителния характер на регистрирания знак и следователно е налице съществено различие между двете марки. Като приема, че не се установява в релевантния 5-годишен период преди подаване на искането за отмяна регистрацията на марката, същата да е използвана във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана по отношение на процесните услуги, съдът достига до решаващия извод, че неправилно е оставено без уважение искането за отмяна на марката за конкретно посочените в оспорената част от решението на председателя на ПВ услуги, поради което същото следва да бъде отменено. Така мотивиран, съдът отменя Решение РС-302/28.09.2020 г. на председателя на ПВ в частта, с която е оставено без уважение искането на Aldi GmbH за отмяна регистрацията на марка 47361 ALDO, комбинирана, по отношение на услугите представяне на стоки; промотиране на стоки; разпространение на рекламни материали; рекламиране чрез афиши; рекламиране на открито от клас 35 МКСУ, за които марката е регистрирана, и изпраща преписката на органа за ново произнасяне по искането; оставя без разглеждане жалбата на Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД (правоприемник на Алдо Холдинг ЕООД) срещу Решение РС-302/28.09.2020 г. на председателя на ПВ и прекратява производството по адм. дело 1388/2024 г. в тази част. С оглед изхода на спора, съдът осъжда Патентно ведомство за разноски в полза на Aldi GmbH. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Необходимо е да бъде уточнено, че предмет на настоящата касационна проверка е първоинстанционното съдебно решение в отменителната му част. В прекратителната част на решението, поради оставяне на жалбата на Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД без разглеждане, няма подадена жалба от тяхна страна, поради което решението в тази част е влязло в законна сила. Поради това, активната процесуална легитимация на тези двама касатори пред настоящата инстанция е обусловена от качеството им на заинтересовани страни в първоинстанционното съдебно производство по отношение жалбата на Aldi GmbH, доколкото в оспорваната от последното част от решението на председателя на ПВ, същото е благоприятно за тях, съответно търпят неблагоприятни последици от отмяната му с обжалваното съдебно решение, по отношение на което е възникнал правният им интерес от обжалване. Настоящата инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че Решение РС-302/28.09.2020 г. на председателя на ПВ, в оспорената част, е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, включително с посочване на фактически и правни основания, и при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Тези въпроси не са и спорни между страните. Спорна е оценката на установените в административното и съдебното производство факти относно вида, в който процесната марка е използвана в релевантния период, и формираният в тази връзка извод от съда, че не се доказва реалното й използване по смисъла на чл. 21, ал. 3, т. 1 ЗМГО. От страна на съда не е извършена задълбочена и съвкупна оценка на събраните в административното и съдебното производство доказателства, поради което формираният от него извод, че не се установява реално използване на марката във вид, който не се различава съществен от вида, в който тя е регистрирана, не съответства на фактическите установявания и поради това е необоснован. Производството е инициирано по искане с правно основание чл. 25, ал. 1, т. 1 вр. чл. 19 ЗМГО (отм.), които разпоредби съответстват на чл. 35, ал. 1, т. 1 вр. чл. 21 ЗМГО. В тази връзка, правилно е определен приложимият материален закон, с оглед разпоредбата на § 5, ал. 2 ПЗР на ЗМГО. Съгласно чл. 35, ал. 1, т. 1 от ЗМГО регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 21. Разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗМГО регламентира, че когато в срок 5 години от датата на регистрацията притежателят не е започнал реално да използва марката на територията на Република България във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването е било преустановено за непрекъснат период от 5 години, регистрацията може да бъде отменена, ако не съществува основателна причина за неизползването. И двете хипотези на чл. 21, ал. 1 ЗМГО са обвързани с липсата на реално използване на марката. ЗМГО транспонира в националното законодателство Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2015/2436) - § 3 от ПЗР на ЗМГО. С посочената Директива е отменена Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Директива 2008/95/ЕО), която от своя страна отменя Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Първа директива 89/104/ЕИО). Съдържанието на релевантните разпоредби и в трите директиви е идентично, поради което и практиката на Съда на Европейския съюз, постановена по всяка от директивите по отношение на тези разпоредби, е приложима. Поради това, определеното в националното законодателство понятие "реално използване на марка" следва да бъде тълкувано в съответствие с разпоредбите на приложимата директива и разбирането на СЕС за понятието. С оглед горното, под понятието "реално използване" на една търговска марка, следва да се разбира преди всичко действителното й използване, а не номинално или формално използване на марката, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя идентичност на произхода на стоките и услугите, за която е регистрирана, за да се запази или създаде пазар за тези стоки или услуги. Както правилно сочи административният орган, за да се счита, че е налице ползване на марката, е необходимо използването да е реализирано от нейния притежател или от друго лице с негово съгласие. Съгласно нормата на чл. 21, ал. 3, т. 1 ЗМГО, за реално използване по смисъла на ал. 1 се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който е била регистрирана, независимо дали видът, в който се използва, е регистриран като друга марка на същия притежател. По отношение доказването реалното ползване на една марка, включително в хипотезата на ползването й от трето лице със съгласието на маркопритежателя, законодателят не въвежда специални изисквания към доказателствата, ето защо доказването може да стане с всички позволени от закона доказателствени средства. Важното е установените с тях факти да са относими и в своята съвкупност да могат да дадат ясна представа за реално, не само символично и с цел запазване на правата, използване на съответната марка. В тази връзка, настоящата инстанция намира, че първоинстанционният съд въобще не оценява доказателствената стойност на установените в административното производство факти по отношение предоставената в полза на дружеството Алдо Златни пясъци ЕООД неизключителна лицензия за марка с рег. 47361, за всички стоки и услуги, за които марката е регистрирана, както и това, че същото дружество, наред с установени като свързани с маркопритежателите Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД лица притежатели на марката, е отдавало търговски обекти под наем за осъществяване на търговска дейност чрез магазини за хранителни стоки, търговия на дребно, супермаркети, предназначени да функционират като част от групата на Алдо. Коментираните от административния орган в тази връзка доказателства, които не са взети под внимание от съда, доказват използването на марката от трети лица със съгласието на маркопритежателите в релевантния период. Всъщност, събраните в административното и съдебното производство доказателства, при това не в тяхната съвкупност и взаимовръзка, са оценени от съда единствено във връзка с формирането на извода му, че марката не е използвана във вид, несъществено различаващ се от вида, в който е регистрирана, а не дали в който и да е вид със или без фигуративния елемент (не графичен), същата е използвана реално в посочения по-горе смисъл. В тази връзка не са взети предвид представените от маркопритежателите доказателства за предоставяне чрез свързани с тях лица на рекламни услуги на трети лица на територията на супермаркети АЛДО, включващи поставяне на лого на съответния възложител на витринни стикери, уоблери, атракционни влакчета в курортни комплекси, рекламни брошури и други видове рекламни материали, реклама и промотиране на техни продукти, предоставяне на рекламна площ, представяне на стоки на възложителя в търговските обекти (например, договорите с Бритиш Американ Табако Трейдинг ЕООД), представяне в търговски обекти на стоки възложители и рекламирането им чрез рекламни промоционални брошури. С оглед горното, настоящата инстанция приема, че не е опроверган изводът на административния орган, че в релевантния 5-годишен период преди датата на подаване на искането за отмяна регистрацията на марката - 12.12.2017 г., на територията на страната под знака АLDO/АЛДО са оперирали редица търговски обекти магазини и супермаркети, в които са предлагани стоки на трети лица, включително чрез същите търговски обекти, както и под други форми (като съвместна реклама върху външни движещи се обекти) са предоставяни услуги, свързани с рекламирането, подреждането и промотирането на стоки на трети лица. Доколкото от събраните доказателства се установява предоставяне на услугите в значителен обем, регулярно, а не инцидентно, и за продължителни периоди от време в рамките на релевантния период, без да е ограничен териториалният им обхват, тъй като е установено предоставяне на услуги в различни части от територията на страната, то правилно органът заключава, че използването е реално и ефективно, по начин, че да създаде и поддържа пазарен дял в сектора, включително чрез трети лица със съгласието на маркопритежателите, което по смисъла на чл. 21, ал. 4 ЗМГО приравнява използването на такова от самото лице. С оглед извода на органа, че процесните услуги от клас 35 МКСУ, за които е регистрирана марката, са предлагани и предоставяни в релевантния период под словния елемент АЛДО, така и чрез комбиниран знак ALDO, във варианти, включващи цветните надписи ALDO SUPERMARKETS със и без поставен до него фигуративен елемент, представляващ резен от портокал; ALDO SUPERMARKET; ALDO Promo Price с поставен до него фигуративен елемент, правилно от страна на съда е извършена преценка дали реалното ползване е свързано със знак, който е несъществено различен от вида на знака, за който марката е регистрирана. Съгласно член 16, § 5, буква а) от Директива 2015/2436, използването на марката във вид, различен по отношение на елементи, които не променят отличителния характер на марката в сравнение с вида, в който тя е регистрирана, също представлява реално използване, независимо от факта дали марката е регистрирана на името на притежателя също и във вида, в който се използва. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 21, ал. 3, т. 1 ЗМГО. В практиката си СЕС потвърждава, че целта на тази разпоредба е да се избегне изискване за стриктно съответствие между вида, в който марката се използва за търговски цели и вида, в който марката е регистрирана, като по този начин притежателят на марка да може да прилага вариации на знака при използването му за търговски цели, които без да променят отличителния му характер да позволяват по-доброто му адаптиране към изискванията за разпространение и рекламиране на съответните стоки или услуги (решение от 23.02.2006 г., T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50; решение от 18.07.2013 г., C-252/12, Specsavers, EU:C:2013:497, § 29). Поради тази причина не е необходимо да се установи стриктно съответствие между използвания знак и регистрирания знак, при условие че вариациите на знака от вида, в който е регистриран, не променят отличителния му характер. За да се констатира, че отличителният характер на регистрираната марка е променен, то е необходимо да се извърши оценка на отличителния и доминиращия характер на добавените елементи, извършена въз основа на присъщите качества на всеки от тези елементи, както и въз основа на относителната позиция на различните елементи в конфигурацията на марката. Така, при оценката дали даден знак представлява приемлива вариация на формата на регистрирания знак, трябва да се вземат под внимание, на първо място, отличителните и визуално доминиращи елементи на знака, а на следващо да се извърши оценка на различията в използвания знак и ефекта от тези промени, като се извърши пряко сравнение между знаците и се направи извод, дали елементите, които придават отличителен характер на знака присъстват и/или са видоизменени. В случая съдът приема, че разликата между използвания и регистрирания знак се свежда до наличието или отсъствието на фигуративния елемент, представляващ бял полукръг, на който с тънки оранжеви линии е придадена форма на портокалов резен. Този извод сам по себе си е грешен, доколкото от доказателствата по делото се установява, а така е посочено и в оспореното решение на председателя на ПВ, че в действителност са комбинирани различни видове промени премахване на фигуративния елемент и добавяне на други елементи. Това е една от отправните точки, по която съдът формира погрешен извод за това, че марката не е използвана в несъществено различен вид и ефектът от промените съществено повлиява отличителния характер на марката. На следващо място, въпреки че сам посочва, че отличителен и доминиращ елемент на процесната (имайки предвид регистрираната марка) е словният елемент ALDO и този елемент безспорно присъства като доминиращ и отличителен в реално използваната марка (повече от една вариация), което настоящата инстанция приема за правилно заключение, съдът необосновано приема, че фигуративният елемент е също доминиращ, доколкото въздейства визуално едновременно със словния елемент, а доколкото не се свързва с процесните услуги, не ги описва и не ги асоциира, то освен това този елемент е също и отличителен. Този извод на съда не може да бъде приет за правилен. Той не държи сметка за значението на отличителните и доминиращите елементи в състава на марките. Отличителен е този елемент, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката, а именно да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. От страна на съда не са изложени никакви конкретни аргументи, а само субективно необосновано заключение, че фигуративният елемент, съвсем небрежно описван в мотивите на решението като портокалчето, представлява отличителен за процесния знак елемент, т.е. сам по себе си би могъл да служи за осъществяване на основната функция на регистрираната марка, като отличи процесните услуги от клас 35 при използването му от същите такива услуги, предоставяни от други лица. Доминиращ, от своя страна, е този елемент, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. Доминиращият елемент не винаги се явява отличителен, до какъвто неправилен извод достига първоинстанционният съд, като се обосновава със сравнително голямата част от площта на марката, която фигуративният елемент заема, още повече в случая не може да бъде приет за правилен и извода, че този елемент има доминираща функция, наред със словния елемент ALDO. Но дори това да се приеме за вярно и фигуративният елемент, изобразяващ резен от портокал, в случая да се приеме, че е доминиращ наред със словния елемент в марката, то настоящата инстанция приема, че отличителният характер на регистрираната марка в случая се носи от нейния словен елемент - ALDO. Ето защо и доколкото в ползваните в релевантния период вариации на марката, нейният отличителен елемент не е променян съществено (или въобще), а промените се отнасят до премахването на фигуративния елемент, който дори да се приеме за доминиращ, не е отличителен или е с ниска степен на отличителност, или до добавянето на елементи (като словните SUPERMARKETS, SUPERMARKET, Promo Price) с нисък отличителен или без отличителен характер, то общият ефект от извършените промени не влияе на отличителния характер на марката. Това е така, тъй като регистрираният знак, както сочат и касаторите Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД, е със средна степен на отличителност, поради това добавените елементи, независимо от визуалното им взаимодействие със словния елемент, не променят отличителния му характер. Във вариациите, в които е премахнат фигуративният елемент, доколкото не може да се приеме, че взаимодействието между словния и фигуративния елемент е в степен, че възприемането на знака да е като едно цяло и само така е способно да отличава произхода на предоставяните услуги, то отсъствието на фигуративния елемент не повлиява отличителния характер на марката. Нещо повече, във вариациите на ползваната марка не се установяват съществени промени в словния отличителен елемент ALDO, доколкото той остава изписан с един и същи шрифт, главни букви, контури, и предимно еднакво цветово оформление на символите. По отношение вида, в който марката е използвана, съдът необосновано не кредитира показанията на свидетелите, както и представеният снимков материал, имащ отношение към съществуването на брандирани с марката автобуси от градския транспорт дори и след релевантния период, в която връзка е и заключението по втората допусната съдебно-техническа експертиза с вещо лице Й. А.. Доколкото същите са събрани в подкрепа на изложеното от свидетеля Г. и по искане на жалбоподателя Aldi GmbH, а не като доказателство за ползване на марката във вид, несъществено отличаващ се от вида, в който е регистрирана в релевантния 5-годишен период, то същите следва да бъдат ценени в съвкупност с всички останали доказателства, и са в подкрепа на твърденията на маркопритежателите. Следователно правилен е изводът на административния орган, че предлагането и предоставянето на услугите под словния знак ALDO, така и чрез комбинирания знак ALDO в неговите вариации, представлява използване на процесната марка рег. 47361 във вид, който не се различава съществено от вида, в който същата е регистрирана, по смисъла на чл. 21, ал. 3, т. 1 ЗМГО. Противният извод на съда е в противоречие с материалния закон и събраните по делото доказателства, поради което съдебното решение в оспорената част следва да бъде отменено, включително частта за разноските. Вместо това, тъй като делото е изяснено от фактическа и правна страна, съдът следва да постанови решение по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на Aldi GmbH & Co KG/Алди ГмбХ и Ко, Командитно дружество, Германия срещу Решение РС-302/28.09.2020 г. на председателя на ПВ, в частта, с която е оставено без уважение искането му, като неоснователна. С оглед изхода на настоящия спор, своевременно направените от касационните жалбоподатели претенции за разноски са основателни. От страна на председателя на ПВ такива се претендират за заплатена държавна такса за образуване на настоящото касационно производство в размер на 70,00 (седемдесет) лева, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция и проведените две първоинстанционни производства. От страна на касаторите Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД се претендират разноски за две инстанции, но в представения списък по чл. 80 ГПК, придружен с доказателства, са посочени само извършените от касаторите разноски за настоящото касационно производство в общ размер от 3 087,00 (три хиляди и осемдесет и седем) лева, а в първоинстанционното производство не са представени нито списък, нито доказателства за извършването на такива, поради което претенцията в тази част е неоснователна. На основание чл. 143, ал. 3 АПК ответникът Aldi GmbH & Co KG/Алди ГмбХ и Ко, Командитно дружество, Германия, следва да бъде осъдено да заплати на Патентното ведомство на Република България разноски в общ размер 270 (двеста и седемдесет) лева, от които държавна такса в размер на 70,00 (седемдесет) лева и юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционното и настоящото производство в размер на по 100 (сто) лева за всяко от тях, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Претенцията за разноски в производството по адм. дело 11951/2020 г. по описа на АССГ е недопустима, тъй като настоящият касатор не е взел участие в това производство. На основание чл. 143, ал. 3 АПК ответникът Aldi GmbH & Co KG/Алди ГмбХ и Ко, Командитно дружество, Германия, следва да бъде осъдено да заплати на касаторите Алдо Супермаркетс ЕООД и Алдо Холдинг ЕАД сторените от тях разноски в касационното производство в общ размер от 3 087,00 (три хиляди и осемдесет и седем) лева, от които по 370 (триста и седемдесет) лева държавна такса, заплатена от всяко от дружествата и адвокатско възнаграждение в размер на 2 347 (две хиляди триста четиридесет и седем) лева. Възражението за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение е неоснователно освен че възражението е бланкетно, настоящата инстанция намира, че делото се отличава както с фактическа, така и с правна сложност, с оглед предмета на делото, който е свързан с проверката за законосъобразността на административен акт в областта на индустриалната собственост и необходимостта от оценка на значителен обем от доказателства в контекста на протовоположни по резултата си решения на административния орган и съда по един и същи въпрос. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение