Решение № 13937 от 16.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8604/2017 г.

Решение № 13937 от 16.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8604/2017 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Щ." ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. С., подадена чрез упълномощен адв. Маджуров, против решение № 716 от 29.06.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-305/2017 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Вичев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решенето. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК по всяко от твърденията, развити в първоинстанционната жалба и твърди, че Комисията не е изложила относими мотиви по всяко от оплакванията му. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община П. оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Дойчинов, който в съдебно заседание и с писмена защита пледира за отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна и недоказана във всичките й части и за потвърждаване на оспорения акт на КЗК. Заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски с представена молба - списък по чл. 80 от ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК обосновано е посочила защо намира за правилно решението на възложителя за законосъобразно издадено. С неразделянето от възложителя на предмета на поръчката на самостоятелни обособени позиции не е допуснато нарушение на разпоредба от нормативен акт и конкретно - на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят е изпълнил изискването на предложение второ от сочената разпоредба, като е изложил мотиви поради какви конкретни причини не разделя предмета на поръчката на обособени позиции. Според участващия по делото прокурор е неоснователно и възражението на касатора за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП при формиране на показателя за оценка П2 "Оценка на професионалната компетентност на персонала", с които се оценява професионалния опит на трима експерти - експерт "технически ръководител", експерт озеленител" и "геодезист", поради въвеждане от страна на възложителя на минимални изисквания за образователната степен по отношение на всеки от тримата експерти, предвид изискуемостта от посочената образователна степен за заемане на съответната позиция, понеже в конкретния случай, възложителят не е поставил подобен критерий за подбор и не е изискал от участниците да декларират и посочват в ЕЕДОП ръководния персонал с определена професионална компетентност, с който ще изпълнят предмета на поръчката. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Щ." ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА- подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 716 от 29.06.2017 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-600/15.03.2017 г. на "Щ." ЕАД срещу решение № 421/14.02.2017 г. на кмета на община П. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по проект "Обновяване на градската жизнена среда в жилищни райони в квартал "М.-Б." на град П." и е оставено без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при откриване на процесната възлагателна процедура и при издаване на обжалвания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП. КЗК е разгледала задълбочено всички твърдения на жалбоподателя, обективирани в жалбата му до Комисията и ги е счела за неоснователни. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след внимателно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото, както пред КЗК, така и в касационното производство основното възражение на "Щ." ЕАД е срещу това, че процесната обществената поръчка не е разделена на обособени позиции. Комисията точно е констатирала, че в Раздел IV. 6) на решението на възложителя за откриване на процедурата са формулирани мотиви за невъзможността за разделянето й на обособени позиции, а именно: "Проект: Обновяване на градската жизнена среда в жилищни райони в квартал "М. -Болницата" на град П. включва следните обекти: 1. Обект "Обновяване на зелено пространство при кръстовище на ул. Д. Д. и ул. Пловдивска; кв. 416а: УПИ I И УПИ II -11" 2. Обект "Обновяване на зелени пространства между ул. Д. Г., ул. С. и бул. С. С.; кв. 399а: рехабилитация на обслужващи улици към зелено пространство между ул. Д. Г., ул. струма и бул. С. С." ..... Обект "Обновяване на зелено пространство при кръстовище на бул. К. М. Л. N 130 и ул. С.; кв. 406в: УПИ I-921" 4. Обект "Обновяване на зелено пространство при кръстовище на ул. Болнична и бул. С. С. кв. 416и, рехабилитация на обслужващи улици към зелено пространство при кръстовище на ул. Болнична и бул. С. С.". Всички те са част от Социалната зона за интервенция по Интегриран план за градско възстановяване и развитие на град П. и представляват различните по големина междублокови и зелени пространства в южната част на зоната, по-конкретно в квартал М. - Болницата. За обектите са разработени технически проекти по Техническа помощ. Проектите и на четирите обекта са изпълнени от общ проектант и проектните им решения са обединени в своята архитектурно- пространствена визия и разработка. Към момента О. П. е изпълнила сходни проекти за обновяване на физическата среда в други междублокови пространства - в кварталите Запад, У. и Младост, както и Централната пешеходна градска част. Всички те се намират в различни части на град П. и се характеризират с единство в архитектурно-градоустройствената си визия и озеленяване, специфично и уникално решени за всеки район по отделно. Желанието на О. П., прилагано последователно и при възлагането и разработването на техническите проекти за четирите обекта в квартал М. - Болницата е те да получат обща за квартала и зоната визия и оформление, предвид това, че обхващат междублоковите и зелени пространства в последния, които са допуснати до кандидатстване за финансиране и осъществяване на проектното предложение." Предвид така изложените мотиви настоящият съдебен състав намира за неоснователно твърдението на касатора за липса на относими и конкретни мотиви във връзка с неразделянето на процесната обществена поръчка на отделни обособени позиции. В случая не е допуснато нарушение на законовите изисквания на чл. 46, ал. 1, изречение второ от ЗОП, тъй като визираната норма поставя условие за посочване от страна на възложителя на причините за нецелесъобразното разделяне на поръчката на обособени позиции. От съществено значение е обстоятелството, че самият законодател е счел, че се касае за преценка по целесъобразност, а както КЗК, така и съдът извършва контрол само по законосъобразност, а не по целесъобразност, относно преценката на възложителя, регламенитрана в разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изречение първо от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира, че в конкретната хипотеза е приложима и императивната норма на чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП, по силата на която не подлежат на обжалване решенията за откриване в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. По отношение на твърдението на касационния жалбоподател за неправилно приложение на нормата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Становището на касатора е, че органът по преразглеждането не е изложил относими мотиви относно възражението му по т. 2 от първоинстанционната жалба във връзка с показателя за оценка П2 "Оценка на професионалната компетентност на персонала"/ОПК/, която стойност се формира като сбор от оценките по подпоказателите: ОПК1, ОПК2 и ОПК3, с които се оценява професионалния опит на трима експерти: ОПК1 е подпоказател за професионалната компетентност на предложения от участника "Технически ръководител"; ОПК2 е подпоказател за професионалната компетентност на предложения от участника "Експерт озеленител"; ОПК3 е подпоказател за професионалната компетентност на предложения от участника "Геодезист". Касаторът заявява, че възложителят е въвел изисквания към образованието на експертите, които имат характер на критерии за подбор, с което се нарушава чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Преди всичко следва да се има предвид обективният факт, че с последващи две решения: № 64 от 16.03.2017 г. и № 849 от 10.04.2017 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, възложителят е въвел изменения в документацията за участие, точно досежно спорния показател за оценка П2 и относно начина на формиране на оценките по този показател. КЗК е установила, че горепосочените две решения не са били обжалвани по реда на ЗОП и са влезли в сила, което обстоятелство не се оспорва от страна на касационния жалбоподател. Напротив в касационната жалба е вписано, че към датата на депозиране на жалбата са били налице оспорените от жалбоподателя показатели и той е узнал за последващите решения след предявяване на жалбата. В случая обаче Комисията е следвало да установи дали за оспорващото дружество не е отпаднал в хода на процеса правния му интерес от обжалване на решение № 421 от 14.02.2017 г. на кмета на община П. предвид последващите изменения, настъпили с решение № 64 от 16.03.2017 г. и решение № 849 от 10.04.2017 г. на възложителя, които са стабилни административни актове. Въпреки това КЗК правилно е установила, че възложителят е заложил минимални изисквания относно образованието на техническия ръководител, експертът- озеленител и експертът - геодезист, които не подлежат на оценяване, но предложените експерти следва да ги притежават, а по отношение на допълнителните експерти по подпоказател ОПК2 е предвидено, че всеки участник следва сам да предложи до двама допълнителни експерти, като техните функции и отговорности не следва да се припокриват е тези на основните експерти по подпоказател ОПК1, посочени в методиката, и тези допълнителни експерти следва да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнение па дейностите по строителството. Решаващият съдебен състав счита, че Комисията законосъобразно е тълкувала и приложила нормата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, според която възложителят може да изисква от кандидатите или участниците като критерий за подбор да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В настоящата хипотеза е безспорно установено, че възложителят не е поставил такъв критерий за подбор и не е изискал от участниците да декларират и посочват в ЕЕДОП ръководния персонал с определена професионална компетентност, с който ще изпълнят предмета на поръчката, защото ги е регламентирал в методиката за оценка подпоказателя за оценка ОПК1 "Организация и професионална компетентност на основния персонал, на който е възложено изпълнението на поръчката". Тъй като не е налице подобен критерий за подбор, който участниците следва да декларират в ЕЕДОП, КЗК е извела обосновано заключение, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Съдът споделя становището на КЗК, че зададените изисквания към образованието към тримата основни експерти, чиято професионална компетентност е предмет на оценка, съставлява минимално съдържание на техническото предложение и липсата на изискуемо образование ще възпрепятства оценяването на офертата на участника и ще доведе до неговото отстраняване, доколкото изискуемото образование за ключовите експерти е нормативно определено за заемане на съответната позиция и е необходимо условие за ефективното изпълнение на предмета на поръчката, а допълнителната професионална компетентност на експертите би подобрила техническото предложение на участника и би довела до по-високо оценяване. Неоснователно е и оплакването на касатора, че възложителят е нарушил чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, защото е предвидил оценка на организацията и професионалната компетентност само на част от персонала - ръководния екип, тъй като това възражение не съответства на установените по преписката обстоятелства след направените промени в методиката за оценка на офертите с влязлото в сила решение № 849 от 10.04.2017 г. на кмета на община П.. Законосъобразни са изводите на КЗК относно развитата от жалбоподателя теза за неприложимост на показателя "Оценка на професионалната компетентност на персонала" при строителството, защото в нормата на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП не е регламентирано разграничение относно предмета на поръчката - за услуга или за строителство. Във връзка с релевираното с касационната жалба оспорване на мотивите на КЗК, изложени по възражението му за нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, настоящият съдебен състав счита, че също е без правно основание. В раздел III. 1.2) на обявлението и т. 2.1.3. от раздел II Изисквания към участниците на документацията за участие е заложено като минимално изискване за икономическо и финансово състояние на участниците, участникът да разполага със застраховка "Професионална отговорност" на участниците в строителството и проектирането по чл. 171 от ЗУТ, покриваща минималната застрахователна сума за тази категория строеж - IV група минимум четвърта категория, съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или съответен валиден еквивалентен документ. Касаторът заявява, че възложителят необосновано е изискал представяне на застраховка в проектирането, което според него не е предмет на настоящата обществена поръчка, понеже поръчката е включвала извършване само на строително-монтажни работи. От текста на оспореното изискване е видно, че възложителят е изписал наименованието на застраховката в цялост, но е уточнил, че я изисква за Четвърта група минимум четвърта категория, което означава, че се изисква застраховка с обхват строителство и в случай на съмнение за някой участник той би могъл да изиска разяснение, с което не би се променил критерия за подбор. От определящо значение е обстоятелството, че редът и условията за задължително застраховане по чл. 171 от ЗУТ са регламентирани в цитираната Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, в която са определени различните размери на задължителната застраховка, в зависимост от категорията на строежите, за които се отнася, като никъде наименованието на застраховката не е посочено отделно за строител, проектант или друго лице от подлежащите на задължително застраховане. Изрично е записано в обявлението и в документацията за участие, че застраховката следва да се отнася за строежи IV група минимум четвърта категория, с което ясно и недвусмислено е зададен вида и размера на изискуемата застраховка. От тук следва обоснованият извод на КЗК, че възложителят не е допуснал твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В касационната жалба е развито възражение на касационния жалбоподател за липса на обосновани мотиви на Комисията по твърдението му за несъответствие на критерия за подбор по отношение на Технически и професионални възможности с предмета на поръчката. Изискването на възложителя е участникът да е участвал в изпълнението на строителство с предмет и обем, което е идентично или сходно с предмета на поръчката и изпълнено през последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата. Под строителство с предмет и обем, което е идентично или сходно с предмета на поръчката, следва да се разбира изпълнение на един строителен обект за обновяване на градската жизнена среда, обновяване-реконструкция/ремонт на паркове, обновяване/ремонт/реконструкция на междублокови пространства с алеи и озеленяване или еквивалентни с площ не по-малка от 30 000 м2. Според касатора сумарно парковата площ с алеи и озеленяване възлиза на 25 492,60 кв. м, което е с 15 % по-малко от минимално изискваната площ от 30 000 кв. м., с оглед на което твърди, че изискванията за технически и професионални възможности не са съобразени с обема на предвидените СМР и са с 15 % завишени спрямо обема на общото изпълнение. Съдът не възприема тази теза, защото в обхвата на предмета на поръчката за четирите обекта се включва не само посочената от касационния жалбоподател дейност по озеленяване, а цялостно обновяване на парково пространство, вкл. дейности по засаждане на растения, асфалтиране, ремонт/реконструкция на алеи, т. е. пътна част, която възложителят е дефинирал в т. 5.1. на Техническата спецификация като териториален обхват на обществената поръчка като "площ за обновяване". Безспорно териториалният обхват на изпълнение на четирите обекта е посочен от възложителя последния начин: Обект 1 с площ за обновяване - 10 211 кв. м.; Обект 2 с площ за обновяване - 55 378 кв. м.; Обект 3 с площ за обновяване - 1 881 кв. м.; Обект 4 с площ за обновяване - 18 072 кв. м. Следователно за всеки от четирите обекта площта за обновяване е различна и само за обект № 2 тази площ е 55 378 кв. м., с което се надвишава изискуемия минимум от 30 000 м2, поради което следва да се приеме, че предвиденото минимално изискване на възложителя за опит е съобразено с предмета и обема на обществената поръчка. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Ответникът по касационната жалба - възложител на обществената поръчка е направил своевременно искане за присъждане на сторените разноски, представляващи договорено и реално внесено адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,