Решение № 12962 от 30.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7542/2014 г.

Решение № 12962 от 30.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7542/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Енбио - Тервел 2014"ДЗЗД /дружество по ЗЗД/, със седалище гр. София, с участници "Енемона" АД и "Биогест Интернационал" ООД, представлявано от управителя Богдан Прокопиев, против решение № 627 от 14.05.2014 г., постановено по преписка № КЗК-443/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 121/17.03.2014 г. на кмета на Община Тервел за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разширение и реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води в град Тервел". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата е следвало да бъде отстранен. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че комисията на възложителя незаконосъобразно не е съобразила, че посочената от класирания на първо място участник /консорциум "Скития"/ очаквана себестойност на пречистената вода от 0,091 лв./м3 е "нереално ниска и непостижима", предвид поставените от възложителя изисквания към качество на пречистените води при работата на бъдещата пречиствателна станция и данните във връзка с нейните натоварвания, след като се отчете нормалната консумация на реагенти, полимери, химически вещества и необходимата консумация на електрическа енергия от всички консуматори. След собствени изчисления развива довод, че стойността на пречистената вода в размер на по-малко от 0,10 лв./м3 е "невъзможна за постигане", в която връзка е направил "коригирана таблица" на посочените от консорциум "Скития"параметри с довод, че класираният на първо място участник въобще не е следвало да бъде оценен, още по-малко с най-много точки. Освен това твърди че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не обсъдила допълнително посочените от него съображения, а именно че посоченият от консорциум "Скития" ия годишен разход на електрическа енергия (259 352,65 kWh/год.) е нереално занижен, без съответствие между общата инсталирана мощност (225 kW) и консумираната мощност (съответно разхода на електроенергия), че посочената от този участник цена за 1 кг. полимер от 4 лв./кг също е значително занижена /много по-ниска от пазарната цена/, както и че предложеният от него срок за изпълнение на поръчката от 150 дни по представения график за изпълнение, противоречи на изискването последният да бъде по-кратък от 5 месеца. На трето място твърди, че КЗК не обсъдила задълбочено неговите възражения по себестойността на пречистената вода, а изложила "кратки и семпли" разсъждения по тях. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата-върната на възложителя с указания за отстраняване на посочения по-горе участник. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Пенчева, касаторът поддържа касационната си жалба. Ответникът- Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на Община - Община - Тервел, не изпраща представител и не заявява становище по жалбата Заинтересованите страни-консорциум "Скития", с участници "Понсстройинженеринг" ЕАД, "Прострийм груп" ЕООД и "Уотър Енвайро Проджект" ЕООД, не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователно оспорването на настоящия касатор срещу обжалваното решение на възложителя, предвид фактически установеното и правилното приложение на съответните законови норми. Счита решението за постановено от компетентен орган, в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, в изискуемите по ал. 7 форма и съдържание и след редовно заседание и изискуемо се мнозинство, при законосъобразна преценка за неприложимост на основания за отмяна по чл. 146 от АПК по отношение на решението на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 750/18.12.2013 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран второ, а консорциум "Скития"-на първо място, като класираното на първо място дружество е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били, че комисията на възложителя неправилно не установила, че посочената от консорциум "Скития" очаквана себестойност на пречистената вода в размер на 0,091 лв./м3 е нереално ниска и необоснована, с оглед изискванията на възложителя за качество на пречистените води на пречиствателната станция, вкл. консумацията на реагенти, полимери, химически вещества и електрическа енергия. Така обосновал възражение, че стойност на пречистената вода, възлизаща на по-малко от 0,10 лв./м3, е невъзможна, което е следвало да доведе до отстраняване, а е довело до незаконосъобразното му класиране на първо място. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 750/18.12.2013 г. на кмета на Община Тервел - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта с показатели: "Сс - предложена себестойност на пречистената вода с относителна тежест 30 %, "Си - предложен срок за изпълнение на поръчката" с относителна тежест 30 % и цена за изпълнение на поръчката с относителна тежест 40 %, както и че в раздел Х / показатели, относителната им тежест в комплексната оценка и методика за оценка на офертите от документацията за участие/, възложителят посочил начина на оценяване на предложенията на участниците по отделните показатели. По отношение на другите относими за случая факти установила още, че оценяването по спорния показател "Сс - предложена себестойност на пречистената вода" възложителят записал, че информацията за оценка се черпи от попълнения от участника приложение Образец 21-1 и се осъществява по формулата Сс = (Сс мин / Сс на участника) х 30 %, а съгласно образеца на техническо предложение (Приложение № 20), всеки участник следва да посочи себестойност на пречистената вода (в лв./м3) с уточнението, че тя трябва да е в лева на кубически метър (лв./м3) за средно дневно натоварване по БПК5 660 kg/ден и средно дневно водно количество Q 1584 m3/ден, определени по оперативни разходи, гарантирани от него в приложение образец 21 и остойностени в приложение образец 21-1.Относно третото спорно обстоятелство установила, че възложителят изрично уточнил, че всички изчисления за предложената себестойност следва да са описани подробно. Във връзка с основните възражения на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в три протокола, като видно от втория допуснала до класиране и двамата участници. Със следващия протокол помощната комисия оценила ценовите предложения на участниците. Възложителят възприел предложението на тази комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. По твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при оценяването на офертите КЗК приела, че комисията на възложителя правилно е приложила заложената формула в приетата от възложителя методика, като по възражението, че офертата на консорциум "Скития" предвижда "непостижимаы, т. е. нереално ниска себестойност на пречистената вода (0,091 лв./м3) посочила, че този участник е изпълнил изискването на възложителя да опише подробно в офертата си всички изчисления, въз основа на които е получил предлаганата себестойност на пречистената от станцията вода. Обосновала и извод, че при липса на специфични условия за изготвяне на предложенията за изпълнение на поръчката, с оглед документите, приложени в техническата оферта на консорциум "Скития" намира, че този участник правилно е оценен и класиран от възложителя, тъй като от една страна е представил всички изискуеми от възложителя документи, касаещи образуването на предложената себестойност на пречистената вода, т. е. е посочил необходимите оперативни разходи за гарантиране на експлоатацията на пречиствателната станция, от друга- е гарантирал, че станцията ще работи според изискванията по техническата спецификация, а и техническото му предложение отговаря на условията и образеца, утвърдени в документацията за участие. Останалите две възражения на оспорващия - за предложените от консорциум "Скития" и квалифицирани от него като силно занижени -годишен разход на електрическа енергия и цена за 1 кг. полимер, както и за несъответстващ на изискванията на възложителя предложен срок за изпълнение на поръчката, инвокирани едва в представеното на 13.05.2014 г. в КЗК писмено становище, КЗК преценила, по арг. от чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, чл. 122а, ал. 1 ЗОП и чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, за процесуално недопустими, и ги оставила без разглеждане. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са основните доводи в касационната жалба за неправилно класиране на първо място на участник, който е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради това, че предложената от него себестойност на пречистената вода от 0,091 лв./м3 била нереално ниска, с оглед утвърдената от възложителя формула. Този извод се налага от факта, че никъде в документацията за участие/л. 46 от приложение 1.1/, т. е. нито в указанията за подготвяне на офертите, нито в приложените образци - /л. л. 373 и 381 от приложение 1.1/, възложителят не е посочил минимално допустима себестойност на пречистената вода, която може да бъде предложена от участниците. Съгласно образеца на техническото предложение по влязлата в сила документация, единственото изискване към участниците досежно себестойността на пречистената от станцията вода е те да опишат подробно в офертите си всички изчисления, въз основа на които са получили съответната цена /л. 373-374 от от приложение 1.1/. От посоченото по-горе се налага несъмненият извод, че при липса на други, специални условия за изготвяне на предложенията за изпълнение на поръчката и при положение, че консорциум "Скития" е представил двете изискуеми от възложителя приложения към техническото си предложение /л. 52 от папка 1.2 от приложенията/ и в него е посочил как е образувал предложената себестойност на пречистената вода -с необходими оперативни разходи за гарантиране на експлоатацията на пречиствателната станция и гаранция, че последната ще работи според изискванията на техническата спецификация, а техническото му предложение отговаря на условията и образеца, утвърдени в документацията за участие, този участник правилно е оценен и класиран от възложителя. Изложените в тази връзка мотиви на КЗК, противно на твърдяното в настоящата жалба, съответстват на закона. Останалите разсъждения в настоящата жалба по тази група възражения, включително тези по "коригиращата таблица", не са релевирани от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 4 от папка-приложение 1/, инвокирани са за пръв път в касационната жалба, и по аргумент от чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, вр. с чл. 208 АПК, са преклудирани. Развитите в тази посока в настоящата жалба съображения, че с предложените от консорциум "Скития" цени, това дружество нарушава правилата на добросъвестната търговска практика, не държат сметка за специфичните обществени отношения, уредени в специалния ЗОП. Следващият довод, че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не обсъдила неговите допълнителни възражения, посочени в становището, подадено след преклузивния срок по по чл. 120, ал. 5 от ЗОП, са неоснователни, по аргумент от чл. 122а, ал. 1 ЗОП, определящ, че в Комисията за защита на конкуренцията проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Твърдението, че това становище, по аналогия от чл. 122а, ал. 8 от ЗОП е следвало да се разгледа като "ново доказателство", не намира опора в закона. Последният довод, че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не обсъдила задълбочено неговите възражения по себестойността на пречистената вода, а изложила "кратки и семпли" разсъждения по тях, директно се опровергава от мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 7 от обжалваното решение. С оглед гореизложеното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора и че не са налице твърдяните отменителни основания. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,