Решение № 6756 от 7.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт (НДНИВМИ), подадена чрез пълномощник, против решение 1017 от 21.02.2022 г., постановено по адм. д. 3010/2021 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е оставил без уважение жалбата на института срещу решение 16-2/26.02.2021г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОПНОИР) за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основание по чл. 209, т. 3 АПК. касаторът твърди, че съдът изцяло е възприел констатациите и заключенията на административния орган, без да направи собствен задълбочен анализ на описаните от органа нарушения и тяхната квалификация като нередности, за които е определена финансова корекция. По подробно изложени оплаквания иска отмяна на обжалваното решение като неправилно и произнасяне по същество с отмяна на атакувания административен акт. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", чрез пълномощник, оспорва жалба като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че по силата на сключен административен договор за изпълнение на проект "Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология" бенефициерът НДНИВМИ е провел процедура за възлагане изпълнението на обществена поръчка с предмет "Доставка на апаратура за нуждите на НДНИВМИ" и е сключил договори за изпълнение по седем обособени позиции (ОП). След извършена от УО проверка на процедурата са установени нарушения при провеждането на обществената поръчка, посочени като нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция. С оспореното пред първоинстанционния съд решение 16-2/ 26.02.2021 г. ръководителят на УО на ОПНОИР е установил, че НДНИВМИ е допуснал следните нарушения: 1/ ограничителен критерий за подбор - възложителят е поставил изискване към участниците за всяка една обособена позиция да разполагат със сервизна база, необходима за осигуряване на пълно сервизно обслужване и за извършване на гаранционно обслужване и поддръжка на доставената апаратура и съпътстващото оборудване към момента на сключване на договора за възлагане на обществена поръчка. Органът е приел, че това изискване нарушава чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и чл.59, ал.2 изр. второ и трето от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и представлява нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансови корекции както следва: за ОП 2, 4, 6 и 7 - 10% от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ, за ОП 1, 3 и 5 - 5%; 2/ участник, определен за изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - участникът Лабор Диагностик ДЗЗД, избран за изпълнител по ОП 1, 2, 3, 4 и 7 не е декларирал никаква информация, която да даде възможност на назначената от възложителя комисията да прецени кой от участниците в обединението ще извърши съпътстващите изпълнението предмет на поръчката дейности по монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционно обслужване и поддръжка на търсената от възложителя апаратура, която информация участникът е следвало да декларира в съответствие с изискванията на възложителя и съобразно чл. 67, ал.1 изр. второ от ЗОП. Това изискване органът е приел за нарушение на чл. 121, ал. 1 и 2 ЗОП и чл. 98, ал.1, т.7 ППЗОП, във вр. с чл. 112, ал.1, т.2 и ал.2, т.2 ЗОП във вр. с чл.37, ал.4, т.3 ППЗОП и чл.67, ал.1 и 2 ЗОП, всичко във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и 4 ЗОП и го е квалифицирал като нередност по т.16 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата, за която е определил финансова корекция 25% от допустимите разходи по договора с изпълнителя; 3/ използване на условия за изпълнение на поръчката, които са дискриминационни на базата на необосновани национални изисквания - възложителят е поставил допълнителни изисквания към участниците да притежават и да предоставят оторизационно писмо (пълномощно) от производителя на предлаганата апаратура и съпътстващото оборудване за територията на Република България за оправомощаване за участие в обществена поръчка и/или за продажба на продукт в страната, валидно за срока на поръчката, когато участникът не е производител. Органът е приел, че това условие е в нарушение на чл. 2, ал.2 ЗОП и чл. 39, ал.3, т.1, б. жППЗОП, вр. с чл.2, ал.,1, т.1 и т.2 ЗОП и представлява нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за което е определил финансова корекция 25 % върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите по ОП 2, 4, 6 и 7, както и финансова корекция 10 % върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите по ОП 1, 3 и 5; 4/ участник, определен за изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - възложителят е поставил изрично изискване в документацията участникът да притежава и да предоставя оторизационно писмо (пълномощно) от производителя на предлаганата апаратура и съпътстващото оборудване, без да допуска възможност тези оторизационни писма да бъдат издадени от лице, различно от производителя на предлаганата апаратура. Органът е приел, че е допуснато нарушение на чл. 121, ал.1 и 2 ЗОП, вр. с чл. 39, ал.3, б. ж ППЗОП, вр. с чл.107, ал. 1 ЗОП, всичко във вр. с чл. 2, ал.1, т.1 и т.4 ЗОП, които е посочил като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата и е определил финансова корекция 25% от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договорите с изпълнителите, сключени по ОП1, 2, 3, 4 и 7. Съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон и неговата цел, поради което е оставил без уважение подадената от НДНИВМИ жалба. Решението е неправилно. След анализ и проверка на обжалваното решение касационният съдебен състав приема, че първоинстанционният съд не е извършил съдебна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт по отношение на всички кумулативни елементи за определяне на финансовата корекция. Съдът не е изследвал и изложил собствени фактически установявания, не е формирал конкретни правни изводи за всяко нарушение. Формирал е общ извод за правилност на определената финансова корекция по отношение на нейните елементи, цитирайки констатациите и изводите на органа, а не е направил собствен анализ от фактическа и правна страна, не е формирал конкретни правни изводи за всяко нарушение, респективно, не е проверил дали то изпълва съставите на нередност, посочена от органа. Оспореният административен акт е за определяне на финансова корекция в производство по чл. 69 и сл. ЗУСЕСИФ. С налагането на финансовите корекции се цели гарантиране на законосъобразното изразходване на средства от Оперативна програма, както и превенция във връзка с недопускането на нарушения занапред. Основната цел за прилагането на финансовите корекции е да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, признати от Управляващия орган за допустими, т. е. подлежащи на възстановяване от ЕСФ, са в съответствие с приложимото национално законодателство и/или правото на Европейския съюз. С налагането на финансови корекции се цели и подобряване на контрола и намаляване случаите на нередности. Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ този закон урежда реда за предоставяне на финансова подкрепа чрез безвъзмездна финансова помощ.