Решение № 480 от 15.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15772/2013 г.

Решение № 480 от 15.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15772/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от Кмета на Община Карлово против Решение № 1445/28.10.2013 г. по преписка № КЗК - 1173/2013 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 47/16.08.2013 г. на Антон Минев - Зам. кмет на Община Карлово, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания за автобусни линии от областна и общинска транспортни схеми от квотата на Община Карлово по обособени позиции" (ОП) и са одобрени обявление и документация за участие. Касаторът сочи като касационни основания "незаконосъобразност, необоснованост и неправилност" на атакуваното решение, като в отделните пунктове на жалбата визира пороци на атакуваното решение на КЗК. Жалбоподателят моли решението да бъде отменено, предвид обстойни изложени съображения. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна - "Копсис - транс" ООД, чрез управителя и надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Представени са писмени бележки. Представителят на върховна административна прокуратура изразява становище за допустимост и неоснователност на касационната жалба по подробно изложени съображения. Настоящият тричленен състав на ВАС, след като разгледа становищата на страните и представените доказателства, намира за установено следното: Касаторът поддържа, че производстовото пред КЗК е недопустимо поради просрочие на жалбата на "КОПСИС - ТРАНС" ООД, считайки, че приложима в случая е разпоредбата на чл. 120, ал. 6 ЗОП. Прилагането на последната изисква едновременното наличие на трите условия, посочени в нея, а именно: жалбата да е срещу изисквания, които не са посочени в обявлението; документацията да не е публикувана едновременно с обявлението; документацията да е получена след срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП. Правилно е прието в обжалваното решение, че в настоящия случай, условията, посочени в т. 1-3 на чл. 120, ал. 6 от ЗОП не са налице, доколкото видно от публичния регистър на АОП, документацията за участие е публикувана едновременно с обявлението - 16.08.2013 г., с което не е изпълнено условието, посочено в чл. 120, ал. 6, т. 2 от ЗОП. Документацията за участие е получена от жалбоподателя на 23.08.2013 г. (преди изтичането на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП), с което не е изпълнено условието, посочено в чл. 120, ал. 6, т. 3 ЗОП. При това положение, законоустановения 10-дневен срок за обжалване решението за откриване на процедурата тече след изтичането на срока по чл. 27а, ал. 3 ЗОП - чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП. След като решението е обявено в Регистъра на АОП на 16.08.2013 г., предвиденият в чл. 27а, ал. 3 от ЗОП 14- дневен срок е изтекъл на 30.08.2013 г. Възложителят не е взел решение за изменение на решението си, поради което срокът за обжалването му, начиная от 31.08.2013 г., изтича на 9.09.2013 г. Установява се по делото, че жалбата до КЗК е подадена на 5.09.2013 г., според надлежното удостоверяване съдържащо се в товарителница № 105076988, издадена от "Еконт Експрес", а е входирана в деловодството на КЗК на 9.09.2013 г., с вх. № ВХР-2160 от същата дата. При това положение не е налице просрочие на жалбата, а от тук и недопустимост на производството пред КЗК. Неоснователно е оплакването на касатора, за неправилност на решението поради нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП и чл. 25, ал. 5 ЗОП. В атакуваното решение КЗК приема, че в обявлението на ОП не се съдържа част от предмета й, доколкото обявяването е само за превоз по автобусни линии от общинска и областна транспортни схеми, а предмет на поръчката са и превози по автобусната линия "Карлово - София", която е от републиканската транспортна схема. Липсата на обявяване на част от предмета на ОП представлява нарушение на императивното изискване на чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП за минимално съдържание на обявлението. То не е "неточност при обявяването на поръчката", както поддържа касаторът. Лишено от законово основание е навеждането на доводи в касационната жалба за саниране на "неточността" с обстоятелството, че решението на ОС-Карлово, въз основа на което е обявена ОП, съдържало указване за автобусен превоз и по републиканска транспортна схема. Съдържанието на обявлението е императивно определено и решенията на друг орган, мотивирали издаването му, не могат да заместят липсата на волеизявление, изразено от възложителя. Общинския съвет не е орган на държавна власт и от тук не се квалифицира като възложител на обществени поръчки по чл. 7, т. 1 ЗОП. Неоснователно е твърдението на касатора, че противоречието между Техническата спецификация на поръчката, където автобусна линия Московец - Богдан - Каравелово, Климент - Войнягово - Баня е посочена като част от линиите от обособена позиция № 2 и останалите части от документацията и обявлението, където същата линия не се посочва в предмета на ОП, не съставлява противоречие на условията, посочени в обявлението и документацията за участие, водещо до нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП указващ, че възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Както правилно и законосъобразно е прието от КЗК обявлението за обществена поръчка е конкретно проявление на основния принцип за публичност и прозрачност - чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, с оглед на което непосочването в него на задължителна, съгласно чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП информация, представлява порок на обявлението, водещ до нарушаване на цитирания принцип. Ето защо, непосочването на задължителна информация по чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП не може да бъде преодоляно чрез предположение, че кандидата/кандидатите ще положат достатъчно усилия, за да се ориентират в предмета на ОП, в съответствие с което да депозират предложението си, каквото е поддържаното от касатора становище по обсъждания въпрос. По т. 2 от жалбата касаторът заявява фактически твърдения, незаявени и неподдържани в производството пред КЗК. Както обосновано е прието в обжалваното решение, в документацията за процесната процедура и в становището по преписката възложителят не е посочил конкретни мотиви, които да обосноват така направеното от него групиране на автобусни линии в двете обособени позиции. Опитвайки се да обоснове групирането на автобусни линии в две обособени позиции с оперативната самостоятелност на възложителя, касаторът въвежда с жалбата си нови твърдения за географска свързаност на отделните линии и възможност на жителите на общината да закупуват карти от "една фирма"; разнородността на линиите и тяхната рентабилност. Настоящата инстанция счита, че законово не е предвидено служебно начало на контрол, а контролът, който извършва КЗК е ограничен до обстоятелствата, сочени в жалбата и ангажираните от страните становища. Относима към така заявените нови твърдения е забраната за фактическо установяване по чл. 220 от АПК, приложима по силата на препращащата разпоредба на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, с отчитане на което е налице законова пречка за установяване в производството пред ВАС на новозаявените от касатора обстоятелства. Касаторът се домогва да преодолее констатираното от КЗК нарушение на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация - чл. 2, т. 2 и 3 ЗОП чрез извършеното от възложителя групиране на автобусни линии, всяка от които съставляваща обособена позиция в две обособени позиции с твърдението за дадена възможност в процедурата да участват кандидати - обединения на търговци. Обединенията на търговци са сред субектите на обществени поръчки по силата на законовата разпоредба на чл. 9 ЗОП, поради което възможността им за участие в процедура по обществена поръчка не е проява на оперативната самостоятелност на възложителя. В практиката си ВАС е коментирал границите на оперативната самостоятелност на възложителите, ограничавайки я до отчитане нуждите на възложителя, без това да води до нарушаване на законово прогласени принципи, задължителни за спазване при възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Аналогично е изискването, предвидено в чл. 32, ал. 1 от този закон, съгласно което техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Тълкуването и на двете разпоредби води до извода, че е налице законова забрана за възложителите да включват условия и изискванията за участие в процедура по ЗОП, включително такива относно техническите спецификации, водещи до ограничаване на участието на лица в процедурата по ЗОП, респективно до нарушаване на прогласения с чл. 2, ал. 1 от ЗОП принцип за свободна и лоялна конкуренция, които са необосновани, не са продиктувани от нуждите на възложителя, а са създадени с цел заобикаляне на закона, предопределяйки избора на изпълнител, при дискриминация на останалите участници. От редакцията и тълкуването на цитираните разпоредби следва, че е недопустимо не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите до участие. Уточнението на закона е продиктувано от многообразието на житейските хипотези и специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички рамки. Преценката за това дали посочено изискване е спазено или нарушено следва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на дейност на възложителя и произтичащите от това потребности за него. По т. 3 от жалбата в изложението се съдържат разсъждения, неподкрепени от фактически установеното в производството. Необходимият брой автобуси за изпълнение на превозите се установява при съпоставка на т. 2.5. от фактическата част на обявлението за ОП и Указанията за начина на разпределение на автобусите в част "Техническа спецификация" от документацията за ОП, в резултат на което се установява, че броят на предвидените автобуси, с които участниците следва да разполагат са 15 основни и 10 резервни, за Обособена позиция № 1 и 11 основни и 6 резервни, за Обособена позиция № 2. При това фактическо положение законосъобразно и правилно е прието в обжалваното решение, че с така заложените от възложителя изисквания се достига до прекомерно завишаване на изискванията към участниците, съответно до необосновано ограничаване участието на лица в обществената поръчка, доколкото в предмета на двете обособени позиции са включени едни и същи автобусни линии, които подлежат на изпълнение в работни дни, в събота и/или неделя. Автобусните линии "Карлово - София", "Карлово - Калофер" от Обособена позиция № 1, автобусна линия "Карлово - Войнягово", "Карлово - Климент" от Обособена позиция № 2 са разделени за изпълнение в работни дни, изпълнение в събота или изпълнение в неделя. Съгласно легалното определение, съдържащо се в § 1, т. 22 от ДР на ЗАП "Автобусна линия" е постоянен маршрут за изпълнение на автобусни превози по утвърдено разписание". Следователно, идентичността в маршрута, например Карлово -София, не позволява разделянето му, т. к. става въпрос за една автобусна линия. От друга страна, според § 1, т. 1, буква "а" от ДР на № Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси, издадена от министъра на транспорта и съобщенията (Наредба № 2), маршрутното разписание за междуселищните линии "задължително съдържа следните елементи: наименование на линията, списък на всички спирки (автогари) по маршрута, време на тръгване, пристигане и престой на всяка спирка за всички курсове, разстояния, особености на линията (изпълнение в отделни дни, сезонност и др.)". При това положение, особеностите - изпълнение в отделни дни, е част от маршрутното разписание, поради което не може да бъде отделено в самостоятелно такова за изпълнение на превози, сиреч да мотивира обособяването на отделна автобусна линия по идентичен маршрут. Така, в Обособена позиция № 1, необходимият брой основни автобуси е 15 бр. - основни и 10 бр. - резервни, а в Обособена позиция № 2 - 11 бр. - основни и 7 бр. - резервни. При положение, че не се допуска разделяне на една автобусна линия, например в Обособена позиция № 2, необходимият общ брой автобуси би бил 6, а не 11, което води до намаляване и на предвидения брой резервни автобуси. Несъмнено е, че допуснатото завишаване на автобусите за изпълнение на превозите съставлява ограничително техническо условие за участие в ОП на превозвачи, които не разполагат с такива възможности. Нарушението е особено тежко, т. к. съзнателно е препятствана свободната и лоялна конкуренция. Това твърдение намира опора и в изискването организирането на обществени услуги за пътнически превоз да бъде по начин, който най-добре отговаря на потребностите на обществеността, с отчитане, от страна на съответния орган интересите на малките и средните предприятия т. 9) от преамбюла на Регламент (ЕО) № 1370/2007 (Регламента). Отделно от горното, групирането на линии в Обособените позиции № 1 и № 2, води и до завишаване на техните прогнозни стойности, съответно от 840 000 лв. без ДДС за Обособена позиция № 1 и 480 000 лв. без ДДС за Обособена позиция № 2. От тук, пряко рефлектира върху критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на кандидата, доколкото същото е съизмеримо с прогнозната стойност на обособените позиции. По т. 4. от жалбата - твърдението на касатора по този пункт е за техническа грешка, каквато съставлявало включването във формулата за комплексна оценка на трети показател, без същият да е посочен в показателите за оценка по критерия "икономически най-изгодна оферта". Дори да се приеме, че става въпрос за техническа грешка, пак ще е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП, т. к. не ще се преодолее неточността на методиката за определяне на комплексната оценка, поради липсата в същата на точни указания за определяне на оценката по всеки показател и съответно за комплексната оценка. Цитираната разпоредба на ЗОП императивно изисква методиката за определяне комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта", да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата. По отношение твърдяната недобросъвестност на "Копсис - транс" ООД, Съдът намира, че е за обстоятелство, което е ирелевантно за преценката за законосъобразност на решението за откриване на процедурата, респ. за правилността на решението на КЗК за неговата отмяна. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. С оглед всичко изложено, подадената срещу решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. С оглед изхода от спора и претенцията на "Копсис - транс" ООД за заплащане на разноски и представените доказателства, настоящата инстанция приема, че следва да присъди сумата от 1700 лв., платими от Кмета на Община Карлово. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,