Решение № 56 от 21.04.2011 г. на ВКС по н. д. № 797/2010 г.

Решение № 56 от 21.04.2011 г. на ВКС по н. д. № 797/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия А. Ж., както срещу наказателната, така и срещу гражданско -осъдителната част на въззивно решение № 148 от 27.10.2010 г. по в н о х д № 144/2010 г. на Варненския апелативен съд. В жалбата е направено първо искане за прекратяване на наказателното производство на основание чл. 24, т. 3 НПК, с твърдение, че наказателната отговорност е погасена поради изтичане на предвидената в закона давност - деянието е извършено на 13.04.2003 г., когато е подадена Г. № К-071/2003 г. и към 13.10.2010 г. са изтекли 7 г и 6 м. Налице е абсолютна давност по смисъла на чл. 81, ал. 3 във вр. с чл. 80, ал. 1, т. 4 НК.

С жалбата се атакува и гражданско-осъдителната част на въззивното решение с възражението, че установяването и осъждането за една и съща сума - дължим ДОД за 2002 г. от 9 287,36 лева с друг съдебен акт /било то и присъда/ е недопустимо при наличие на Д. /данъчно ревизионен акт/, потвърден с влязло в сила съдебно решение, за същото вземане в полза на държавата.

Пред касационната инстанция подсъдимият Ж. не се явява и не изпраща представител.

Гражданският ищец - Министъра на финансите, се представлява от упълномощения юрисконсулт Г. И., която в писмени бележки поддържа, че решението в неговата гражданска част следва да се остави в сила, позовавайки се на ТР № 1/2009 г. на ОСНК при ВКС, с което е разрешен въпросът с автономността и независимостта на административното и наказателното производство в областта на данъчните правоотношения.

Прокурорът дава заключение за частична основателност на жалбата, относно изтеклата абсолютна давност за наказателната отговорност. В гражданско-осъдителната част, решението следва да се остави в сила.

Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

Жалбата е основателна.

С атакуваното решение е потвърдена изцяло присъда № 1/25.01.2010 г. по н о х д № 121/2009 г. на Добричкия окръжен съд, с която подсъдимият Д. Ж. е бил признат за виновен в това, че за да избегне плащането на данък по чл. 41 от ЗОДФЛ в големи размер - 9 287,36 лева, в годишна данъчна декларация Г. № К-071/2003 г. не е отчел приход за 2002 г. от 34 544,57 лева - прест. по чл. 255, ал. 1 НК. На основание чл. 54 НК му е наложено наказание шест месеца лишаване от свобода, условно с тригодишен изпитателен срок и глоба в размер на 200 лева.

Със същата присъда подсъдимият е оправдан за престъпление по чл. 257, ал. 1 НК.

Уважен е бил гражданския иск, приет за съвместно разглеждане и подсъдимият е осъден да заплати в полза на държавата сумата от 9 287, 36 лева, ведно със законната лихва от датата на деянието.

Осъден е да заплати разноските по делото и съответната държавна такса за уважения размер на иска.

1. По жалбата срещу наказателната част на въззивното решение:

В мотивите на цитираното решение е прието, че деянието е извършено на 13.04.2003 г.. За престъплението за което подсъдимият е признат за виновен по чл. 255, ал. 1 НК, /в редакцията му към момента на деянието - ДВ, бр. 62/1997 г./ е предвидено наказание до три години лишаване от свобода и глоба до 500 лева. Съгласно чл. 80, т. 4 НК, наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на пет години за деяние наказуемо с лишаване от свобода повече от една година. Чл. 81, ал. 3 от НК, относно абсолютната давност предвижда, че наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в цитирания чл. 80 НК. В настоящия случай, от датата на инкриминираното деяние - 13.04.2003 г. до 13.10.2010 г. е изтекъл посочения в чл. 80, т. 4 срок, увеличен с една втора или 7 години и 6 месеца. Следователно налице е прекратително основание по чл. 24, ал. 1, т. 3 от НПК, за образуваното срещу подсъдимия жалбоподател наказателно производство за престъплението по чл. 255, ал. 1 НК, извършено на 13.04.2003 г..

В правомощията на касационната инстанция /чл. 354, ал. 1, т. 2 НПК/ е да отмени въззивното решение в наказателната му част и да прекрати наказателното производство срещу подсъдимия А. Д. Ж., за осъждането му за престъплението по чл. 255, ал. 1 НК.

2. По жалбата срещу гражданско-осъдителната част на въззивното решение.

При проверката по делото се констатира, че наистина спрямо подсъдимия Ж. има издаден данъчно ревизионен акт № 1-23-932/5.12.2003 г. от Т. - Д. относно същия предмет, както този по наказателното производство - /вж л. 264 от т. 2 от ДП, където е приложено решението на регионалната данъчна дирекция - В., с което е потвърден цитирания ДРА./. В съдебната фаза пред първата инстанция, на л. 121 е приложено решение на Варненския окръжен съд, с което е отхвърлена жалбата на данъчно-задълженото лице - [фирма] срещи цитираното решение на Варненската регионална данъчна дирекция. Относно това решение, върху което има знак, че е влязло в сила, по наказателното дело предмет на проверка не е ясно как е попаднало в делото, тъй като липсва определение на съда за приемането му като писмено доказателство. Освен това, решението не е надлежно заверено. Поради изложеното до тук, не става ясно има ли влязло в сила решение, с което е удовлетворено фискалното вземане на държавата по реда на глава 15 "Д. -осигурителен контрол" - чл. 110-127 от ДОПК.

Министърът на финансите, който чрез свой упълномощен представител е предявил граждански иск /без да посочи правното основание за сума двойно по-голяма от предмета на обвинението/, приет за съвместно разглеждане без възражение на защитата на подсъдимия пред първата инстанция, поддържа пред касационната, че възражението на касатора посочено по-горе е неоснователно, с позоваване на задължителните указания в ТР на ОСНК при ВКС № 1/2009 г.. Твърденията в писмените бележки на ст. юрисконсулт в отдел "Обжалване" при ТД на НАП - [населено място], в качеството му на негов процесуален представител пред ВКС, не кореспондират с указанията дадени в ТР № 1/2009 г. на ОСНК при ВКС - в т. 1 от диспозитива на същото е прието, само това, че извършването на данъчна ревизия и издаването на ревизионен акт, респ. влизането му в сила, не е необходима предпоставка за определяне на данъчните задължения по чл. 255 НК и за ангажиране на наказателната отговорност на по тази норма от закона. Цитираното ТР изобщо не третира въпроса с гражданската отговорност за непозволено увреждане /чл. 45 ЗЗД/ на лицата, при наличие на реализирана отговорност със същия предмет /а в конкретния случай и срещу същото лице/ по специалния административен ред.

Всъщност, при проверката по делото се установи, че първо, първостепенният съд изобщо не посочил правното основание на уважения граждански иск и второ, уважил го е за половината от претендираната сума, без да се произнесе за разликата. Освен това, установи се, че възражение срещу гражданската част на присъдата с доводи за недопустимост на гражданския иск в наказателното производство при наличие на влязъл в сила ДРА със съдебно решение за същото вземане в полза на държавата, са направени за първи път в съдебното заседание пред въззивната инстанция, от процесуалния представител на подсъдимия - адвокат К.. В нарушение на изискването по чл. 339, ал. 2 НПК, Варненският апелативен не само не е дал отговор на това възражение, той изобщо не го е обсъдил. С това съществено са засегнати интересите на подсъдимия - жалбоподател като страна в наказателното производство, поради което този порок представлява съществено процесуално нарушение на процесуалните правила, по смисъла на 348, ал. 3, т. 1 НПК.

Освен това, въззивният съд формално е посочил в мотивите към решението си, че е проверил изцяло присъдата на първата инстанция, защото от изложеното в п. 2 от настоящето решение става ясно, че въззивният съд не е констатирал очевидни отклонения от правилата по ГПК при приемането и произнасянето по гражданския иск. Следователно допуснато е нарушение на правилата по чл. 313 и 314 НПК, което също е съществено тъй като е рефлектирало върху правата на подсъдимия и защитата му.

Тези констатации налагат отмяна на въззивното решение в неговата гражданско-осъдителна част и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Варненския апелативен съд. При това, по отношение сумата предмет на обвинение, съдът служебно следва да изиска официален препис от решение № 426/4.07.2006 г. по адм. д. № 389/2004 г. на ВОС, както и информация от Т. - Д. за това предприети ли са мерки за принудително изпълнение на Д. /в хипотезата на влязло в сила решение/, по реда на ДОПК и какъв е резултатът от това. Във всички случаи съдът следва служебно да посочи правното основание на иска и да се произнесе по отношение на несъответствието между претендираната с този иск сума и уважена част от съда.

3. Освен изложеното превалиращата практика на ВКС прие, че неплатените данъчни задължения чрез престъпно укриване на данъци, могат да се търсят от държавата по реда на чл. 45 ЗЗД, освен ако не са събрани по реда на ДОПК, чрез данъчно ревизионно производство /р. № 548/9.01.2009 г. на ВКС по н. д. № 594/2008 г. на III н. о./ както и р. № 136/15.05.2009 г. на ВКС по н. д. № 85/2009 г. на - н. о. Когато е в ход процедура за реализиране на данъчни вземания по реда на ДОПК, това е пречка да бъдат повторно претендирани по гражданско-правен ред /иск по чл. 45 от ЗЗД по реда на чл. 84 от НПК/ същите публични вземания на държавата, с оглед автономността при регулиране на данъчните правоотношения.

В настоящия казус данните по делото /непълно изяснени - вж. п. 2/, сочат, че спрямо подсъдимия има издаден данъчно ревизионен акт. Изложеното до тук налага при новото разглеждане на делото, съдът да събере доказателства за фактическото положение при изпълнение по реда на ДОПК на ревизионния акт /в хипотезата - влязъл в сила/. Смисълът на издаването на ревизионния акт, наред с другите актове издавани от органите по приходите, с които се установяват данъчните задължения, е да послужи за изпълнителен титул за събиране на данъчните задължения. Публичните вземания за данъци възникват по силата на закона, но за събирането им е необходимо изпълнително основание. Последните са изброени изчерпателно в чл. 209 ДОПК, като всички осем основания, включително по т. 1 - ревизионен акт, независимо дали е обжалван и по т. 6 - влезли в сила решение, присъди и определения на съдилищата, както и решения на Е. комисия, са дадени при условията на алтернативност. Следователно, по принцип данъчни задължения установени с данъчно ревизионен акт, подлежащ на принудително изпълнение, не могат да се претендират повторно като вреди от престъпление. Обратното би означавало пред държавните органи за принудително събиране на публични вземания за едно и също такова вземане да се представят два различни акта като изпълнителен титул.

Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2, във вр. с ал. 1, т. 4 и чл. 354, ал. 1, т. 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение