Решение № 1718 от 10.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12944/2020 г.

Решение № 1718 от 10.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12944/2020 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Велико Търново, подадена чрез процесуалния му представител – юрк. Маринова, срещу решение № 913 от 05.11.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-645/2020 г. С него е отменено решението на касатора в настоящото производство за определяне на изпълнител на обществената поръчка и преписката му е върната за продължаване на процедурата от етап оценка на техническото предложение на участниците при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението на органа по преразглеждане, като се релевира допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. Излагат се подробни съображения, предвид на които да се отмени решението на КЗК и се прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна по касация "Т." АД, в приложен по делото писмен отговор заявява оспорване на жалбата. В съдебно заседание, редовно призована не взема становище по касационната жалба. Ответната страна – ДЗЗД "П. - С.", редовно призован, не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, като излага аргументирани мотиви за правилност на решението на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която правораздавателния акт е неблагоприятен и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че с решение № 913 от 05.11.2020 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-645/2020 г., КЗК е отменила решението на възложителя № РД 24-118/04.09.2020 г. за определяне на изпълнител по процедура от вида "Открита" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на необходимите информационно- комуникационни технологии (ИКТ) чрез доставка на оборудване по проект "Интегриран градски транспорт на град Велико Търново", по обособени позиции", открито с Решение № РД 24-33/06.03.2020 г. на кмета на община Велико Търново, в частта по ОП № 3 "Доставка на информационно-комуникационни технологии (ИКТ) за изграждане на контролен център със система за позициониране на превозните средства на градския транспорт ". Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите предложения на участниците, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. Видно от наличната по преписката документация, с решение № РД 24-33 от 06.03.2020 г. е открита процедура от вида "Открита" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на необходимите информационно-комуникационни технологии (ИКТ) чрез доставка на оборудване по проект "Интегриран градски транспорт на град Велико Търново", по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Доставка на електронни информационни табла на спирки на градския транспорт; Обособена позиция 2: Доставка на информационно-комуникационни технологии (ИКТ) за изграждане на "Паркинг система и информационни табла за паркиране".; Обособена позиция 3: Доставка на информационно-комуникационни технологии (ИКТ) за изграждане на Контролен център със система за позициониране на превозните средства на градския транспорт"; Обособена позиция № 4: Доставка на преносими устройства тип таблет за нуждите на община Велико Търново. Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерий за възлагане - "Оптимално съотношение качество/цена" съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Методиката за оценка се прилага по отношение на технически предложения, които отговарят на всички изисквания на възложителя. Максимален общ брой точки (КО), които участникът може да получи от заложените показатели е 100, т. След като всяка оферта е била оценена съобразно посочената методика за определяне на комплексна оценка, комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите им с предварително обявените от Възложителя условия за изпълнение на поръчката, като на първо място бива класиран участникът, получил най-висока комплексна оценка. КЗК в атакуваното пред настоящата инстанция е отменила решението на възложителя за избор на изпълнител, направен въз основа на оценка на предложението на участниците. За да постанови този резултат, КЗК е установила фактите по спора относно методиката за оценка на офертите, част от съдържанието на документацията на обществената поръчка, техническата спецификация, съдържанието на техническата оферта на жалбоподателя "Т." АД и отразеното в протокола на помощния орган на възложителя относно мотивите за оценката на техническата оферта. КЗК е приела за основателно възражението на дружеството, относно групите възражения, свързани с присъдени точки на дружеството. Между страните не се спори, а това се установява и от фактите по делото, че изпълнителят ще бъде избран въз основа на "икономически най-изгодната оферта" при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Относно оплакванията, свързани с констатацията на КЗК, че експертите не отговарят на изискванията за специфичен опит, настоящата инстанция ги намира за неоснователни. Неоснователни са твърденията в касационната жалба, че представените препоръки удостоверяват специфичния опит на лицата по категоричен начин, тъй като всеки експерт е извършил услуга по смисъла на пар. 14 от Закона за защита на потребителите. Както се посочва в касационната жалба, възложителят е предвидил, че специфичен опит на експертите се доказва с "копие на договори и/или копие на референции/препоръки/удостоверения и/или друг еквивалентен документ, издадени от ползвателя на услугата/дейността/договора. Представените документи следва по безспорен начин да удостоверяват специфичния опит на съответния експерт или да се представи референция към регистър, в който може да бъде намерена информацията за наличието на съответния документ. " От цитирания текст се извежда безспорен извод, че "ползвател на услугата/дейността/договора" може да бъде единствено възложител по договор, който има за предмет съответната услуга. Качеството ползвател не може да има изпълнителя на услугата. В този смисъл, КЗК правилно е установила, че ползвателите на цитираните в техническото предложение на ДЗЗД "П.-С." проекти и услуги са "Р." ЕООД, "Е. 94" ЕООД, "П. И." ЕООД и Т. В." ООД. Следователно, за да бъдат приети като доказателство за специфичен опит на експертите, препоръките е следвало да бъдат издадени от някое от посочените дружества, а не от дружествата "П. Т." ООД и "С." ООД, действащи в качеството си на изпълнители договори в областта на ИТС. Отделно от изложеното, представените препоръки не установяват по никакъв начин, че такива договори действително са сключени и изпълнени, тъй като доказателство (копие от договор, доказателство за изпълнена услуга или за плащане) за това обстоятелство не е представено. На следващо място, препращането, което касационният жалбоподател прави към Закона за защита на потребителите е ирелевантно, тъй като този закон има специфичен предмет и урежда защитата на потребителите, правомощията на държавните органи и дейността на сдруженията на потребителите. Съгласно пар. 13, т. 1 от Закона за защита на потребителите потребител е физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност. Безспорно в настоящия случай нито експертите, нито юридическите лица, издали препоръките - "П. Т." ООД и "С." ООД, имат качеството потребители. Дори да се приеме за приложима дефиницията за "Услуга" съгласно пар. 13 от Закона за зашита на потребителите ("Услуга" е всяка материална или интелектуална дейност, която се извършва по независим начин, предназначена е за друго лице и не е с основен предмет прехвърляне на владение на вещ"), не може да се направи извод, че експертите са предоставяли услуги на юридическите лица, издали препоръките - "П. Т." ООД и "С." ООД. От това следва, че ползвател на услугата в този смисъл безспорно е възложителят. Налага се изводът, че възложители и ползватели на съответните услуги са дружествата "Р." ЕООД, "Е. 94" ЕООД, "П. И." ЕООД и Т. В." ООД. За целите на изпълнение на определена стопанска дейност, всеки един икономически оператор може да се ползва от услугите на различни специалисти - такива, които работят при него на трудов договор, или привлечени на граждански договор. Щом като "Т. В." ООД е възложило "Доставка, разработка, адаптация, внедряване и поддръжка на интелигентна транспортна система за управление на тежкотоварни автомобили и софтуерна уеб базирана платформа за генериране на маршрути, товарителници, работни графици/ден/седмица/месец/", а "П. Т." ООД е осъществило доставката, разработването, внедряването и пр. на ИТС чрез своите експерти, то значи ползвател на услугата се явява "Т. В." ООД. Не следва да се приеме, че самият изпълнител на услугите представлява "ползвател" по смисъла на заложеното от Възложителя изискване. Това следва и от езиковото тълкуване на термина "ползвател". Както правилно е установила КЗК в мотивите на обжалваното решение, изпълнителят не се ползва от създадената и внедрена от самия него система. Той се ползва от полученото за разработката и внедряването й възнаграждение. Следователно лицата, издали препоръките не биха могли да имат качеството "ползвател". Приемайки този опит за доказан, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е извършила нарушение, което е рефлектирало върху крайния акт на възложителя. Неизпълнението на условие, предвидено в документацията, представлява основание за отстраняване. Относно оплакванията, че "Т." АД е навел неоснователни твърдения в жалбата си относно изпълнените от експертите услуги, които не са във връзка с превоз на пътници: Ирелевантни са изложените твърдения в касационната жалба за неоснователност на наведените от "Т." АД оплаквания, че комисията не е трябвало да оценява с максимален брой точки участника, класиран на първо място, тъй като изпълнените от експертите услуги не са във връзка с превоз на пътници. В мотивите на обжалваното решение КЗК не се е позовал и не е направил извод, че посочените оплаквания са основателни, поради което същите по никакъв начин не влияят на законосъобразността и правилността на обжалваното решение. Относно твърденията за липса на оспорване на подхода на комисията при оценка на офертите на участниците: Необосновани и неправилни са разсъжденията на касационния жалбоподател по отношение приложението на цитирания чл. 60 от ППЗОП. Комисията е извършила нарушение, като не се е съобразила с поставеното изискване на Възложителя - Кмета на община Велико Търново, за това, от кого следва да бъдат издадени препоръките, референциите или удостоверенията. Постановеното решение е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски на основание чл. 143, ал. 4 АПК се явява неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение