Решение № 3491 от 3.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Интербалканбус ООД със седалище в гр.Бургас, подадена чрез процесуалния му представител адв.Г. Савчева. Жалбата е срещу решение 114 от 02.02.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-822/2022г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Интербалканбус ООД против решение D19250052/29.11.2022г. на министъра на отбраната на Република България, за изменение на решение D14855478/16.06.2022г. на заместник-министъра на отбраната на Република България, за класиране на участници и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Придобиване на автобуси за формированията от Въоръжените сили, в частта по обособена позиция 2. Освен това с обжалваното решение е оставено без разглеждане искането на Интербалканбус ООД за налагане на временна мярка спиране на процедурата, оставено е без уважение искането на същото дружество за разноски и на Интербалканбус ООД е възложено да заплати на Министерство на отбраната разноски в размер на 240 лева. С касационната жалба се твърди недопустимост и неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост /посоченото несъответствие с целта на закона не е касационно основание/ касационни отменителни основания по чл.209, т.2 и т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и връщане на възлагателната преписка на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или решение. Претендира се и присъждане на разноски - заплатени държавна такса и адвокатско възнаграждение. В условия на евентуалност се прави възражение за прекомерност на разноските на ответните страни. Ответникът министърът на отбраната, чрез процесуалния си представител А. Малев, в съдебно заседание и с представено в него писмено становище оспорва касационната жалба. Прави искане същата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение на касатора. Ответникът Екселор холдинг груп ЕАД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационните основания по чл.209, т.3 от АПК за отмяна на акта на КЗК, поради което предлага същият да бъде оставен в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Интербалканбус ООД срещу решение D19250052/29.11.2022г. на министъра на отбраната на Република България, за изменение на решение D14855478/16.06.2022г. на заместник-министъра на отбраната на Република България, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Придобиване на автобуси за формированията от Въоръжените сили, в частта по обособена позиция 2. С обжалваното пред КЗК решение на министъра на отбраната на Република България на основание по чл.112а, ал.2, т.1 във връзка с ал.3 от ЗОП и чл.68, ал.2 от ППЗОП е определен за изпълнител в процедурата класираният на второ място участник "Екселор Холдинг Груп" ЕАД, тъй като преди това определеният за изпълнител "Интербалканбус" ООД е отказал да потвърди валидността на своята оферта и да сключи договор при условията, при които е бил избран за изпълнител. С обжалваното решение 114 от 02.02.2023г. по преписка КЗК-822/2022г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, КЗК е установила и обсъдила относимите към повдигнатия пред нея спор факти и след като е разгледала подробно направените от жалбоподателя възражения, е обосновала извод, че издаденият от възложителя акт е правилен и законосъобразен, тъй като същия е постановен при спазване на материалния и процесуалния закон и не страда от релевираните в жалбата на "Интербалканбус" ООД пороци. КЗК е приела, че предложената от "Интербалканбус" ООД промяната на първоначално оферирания двигател EURO-VI генерация D с такъв от генерация Е води до промяна в предмета на поръчката. Комисията е счела, че предложените от "Интербалканбус" ООД изменения, касаещи характеристика от предмета на поръчката, срока и цената, следва да бъдат определени като съществени и същите на попадат в хипотезата на чл.116, ал.1, т.7 във връзка с ал.5 от ЗОП, при която е допустимо изменението на договора. На следващо място КЗК е обсъдила относимите факти, подвела ги е към правната норма на чл.35а, ал.3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл.107, ал.5 от ЗОП и е достигнала до извода за неоснователност на довода на дружеството, че ИнтербалканбусООД не е отправило изричен отказ от сключване на договор за възлагане на обществена поръчка. Обжалваното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон ЗОП, както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство, не се установяват визираните от касатора нарушения. По отношение на твърдението на касационния жалбоподател, че КЗК не се е произнесла по всички релевирани доводи, настоящият съдебен състав счита, че в съответствие с чл.207 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях, като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. В мотивите на обжалваното решение са разгледани оплакванията на Интербалканбус ЕООД срещу решение D19250052/29.11.2022г. на министъра на отбраната на Република България. След извършения фактически и правен анализ на релевираните с жалбата възражения, Комисията за защита на конкуренцията ги е преценила за неоснователни, от което е извела заключение за законосъобразност на атакувания акт на възложителя. Противно на доводите в касационната жалба, нито възложителят, нито КЗК, дължат произнасяне по неговото предложение за изменение на рамковото споразумение след избора му за изпълнител. Така е, защото според чл.112а, ал.4 от ЗОП рамковото споразумение трябва да съответства на проекта, приложен в документацията, допълнен само с предложенията от офертата на участника, но не и с други предложения извън офертата му и след избора му за изпълнител. На следващо място следва да бъде посочено, че в касационната жалба като касационни оплаквания са релевирани доводите, изложени в жалбата на дружеството до КЗК. Същите обаче са намерили разрешение в оспореното решение. КЗК обосновано е приела с обжалваното решение, че е налице отказ от сключване на договор за възлагане на обществената поръчка, изразяващ се в бездействие от страна на дружеството да представи изисканите с писмо с рег. 21-46-54/22.07.2022г. документи, както и да удължи срока на валидност на офертата си. В същото писмо изрично е посочено, че при условия, че документи по чл.112а, ал.1 от ЗОП и декларация за удължаване на валидността на офертата не постъпят в Министерство на отбраната в срок до 31.07.2022г. ще се приеме за мълчалив отказ от сключване на договор. Писмото е надлежно връчено на дружеството. Според текста на чл.35а, ал.3 от ППЗОП възложителят кани участниците да удължат срока на валидност на офертите когато той не е изтекъл. Когато срокът е изтекъл, възложителят кани участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от него нов срок. Участник, който не удължи или не потвърди срока на валидност на офертата си, се отстранява от участие на основание чл.107, т.5 от ЗОП. Видно от представените по преписката доказателства, на основание чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП от страна на възложителя е изпратена покана до дружеството в процедурата да потвърди срока на валидност на своята оферта и да представи съответните доказателства, т.е. възложителят е изпълнил втората хипотеза на цитираната правна разпоредба, като е поканил участника в процедурата да потвърди валидността на офертата си. Установява се, че участникът, класиран на първо място, не е потвърдил срока на валидност на своето предложение в указания срок, дори напротив отправил е предложение към възложителя за промяна параметри на предмета на обществената поръчка писма от 17.08.2022г. и 13.09.2022г. Затова правилно възложителя е изменил своето решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка. На следващо място правилно КЗК е приела, че предлаганите от Интербалканбус ООД изменения касаещи характеристика от предмета на обществената поръчка, в това число срока и цената, по своята същност са съществени изменение. Промени в проекта на рамковото споразумение според чл.112а, ал. 4 от ЗОП се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл.116, ал.1, т.7 ЗОП и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата. В съответствие с посочената разпоредба, договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато се налагат изменения, които не са съществени. В случая дружеството е отправило предложение за промяна на крайния срок за изпълнение на обществената поръчка и цената, което правилно е прието за съществено изменение на договора, доколкото чрез него се въвеждат условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие друг кръг участници или кандидати, т.е. допълнителни такива, като измененията са в полза на изпълнителя, без да са предвидени в проектодоговора. Поради което правилно е установено, че е налице съществено изменение на договора по смисъла на чл.116, ал.1, т.7 във вр. с ал.5 от ЗОП. Настоящият съдебен състав приема за правилен извода на КЗК, че направеното предложение от страна на дружеството за промяна на първоначално заявения двигател EURO VI генерация D с такъв от генерация Е, поради предвидените Регламент /ЕС/ 2019/1939 на Комисията от 07.11.2019г. за изменение на Регламент /ЕС/ 582/2011г., води до промяна в предмета на поръчката. Следва да се посочи, че изискванията на възложителя са конкретно посочени и следва стриктно да бъдат спазвани. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл.179, ал.1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл.101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Като има възможност (ал.7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Поради това офертата следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Всяка обществена поръчка се провежда за да удовлетвори точно определени нужди на възложителя и само той може да определи как точно ще се постигне това, включително като въведе конкретни изисквания към участниците. Те са тези които следва да се съобразяват стриктно с изискванията на възложителя, а не той с тях. Следователно възложителят в техническата спецификация, която е част от одобрената документация, е посочил точно определени параметри на превозното средство, който са задължителни за участниците. Правилно КЗК е приела, че действително е налице изменение с Регламент /ЕС/ 2019/1939 на Комисията от 07.11.2019г. за изменение на Регламент /ЕС/ 582/2011г., но със същия не е отменено производството и употребата на двигател с ниво D. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че касационните оплаквания са неоснователни, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл.143, ал.3 от АПК е основателно и искането на касационния ответник министъра на отбраната за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Същите следва да бъдат в размер на 150лв., определен според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение