Решение № 9066 от 28.9.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. (Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ) срещу Решение 17 от 26.01.2023 г. по адм. дело 587/2022 г. на Административен съд Добрич. С решението е отменено Решение РД-02-14-913 от 21.09.2022 г. на ръководителя на НО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ, с което на Община Добричка е определена финансова корекция, в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор 35 от 13.05.2021 г. с "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага доводи за неправилност на извода на първоинстанционния съд, че установеното нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, неправилно е квалифицирано като нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Счита за неправилно прието от съда, че в процедурата по обособена позиция 2 е налице минимално ниво на конкуренция, предвиждащо подвеждане на нередността по т. 11, б. б от Наредбата. Посочва, че в проведената от бенефициера обществена поръчка, по всички пет обособени позиции са подадени само две оферти, като дружеството Екселор холдинг груп ЕООД е отстранено от участие още в първия етап от процедурата, а именно при преценка на съответствието му с критериите за подбор, като недопустим кандидат на основание чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП. Твърди, че отстраняването на участника на този етап от процедурата, изключва приложението на хипотезата на т. 11, б. б от Наредбата, тъй като същата е приложима в случаите когато са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Счита за неправилни изводите на съда, че офертата на кандидата е допусната до следващия етап на оценка като съответстваща с критериите за подбор, но в последствие са констатирани пороци в техническото предложение на участника, което обуславя наличие на минимално ниво на конкуренция, като пояснява, че посоченото е послужило като основание за отстраняване на участника Екселор холдинг груп ЕООД от процедурата по обособени позиции 1, 3, 4 и 5, но не и по процесната Обособена позиция 2. Моли съда да отмени решението. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Качериева. Ответникът по касационната жалба Община Добричка в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адвокат В. Георгиева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 04.04.2019 г. между ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. и Община Добричка е сключен Договор РД-02-29-64 за предоставяне на национално съфинансиране по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. с наименование Съвместно управление на риска и партньорство в трансграничен регион Кълъраш - Добрич. Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос е в размер на 800 216,17 евро. В изпълнение на сключения административен договор, кметът на Община Добричка е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Закупуване и доставка на оборудване за Община Добричка за смекчаване на отрицателното въздействие на природните и други бедствия по 5 обособени позиции (ОП): ОП 1 Доставка на ролков контейнер с монтирани в него бензинов електрогенератор и пневматична телескопична мачта ОП 2 Доставка на дрон ОП 3 Доставка на специализирано противопожарно и аварийно-спасително оборудване ОП 4 Доставка на надуваема лодка с извънбордов двигател и ехолот ОП 5 Доставка на високопроходими автомобили. В техническата спецификация за обособена позиция 2 Доставка на дрон е поставено следното изискване: Участникът трябва да е оторизиран от производителя или негов официален представител за България, в случай че участникът не е производител, да извършва гаранционна поддръжка на доставения дрон. В допълнение е посочено, че това обстоятелство се доказва с представяне на декларация или оторизационно писмо или всякакъв друг документ с превод на български език (когато е необходимо), удостоверяващ, че участникът е оторизиран от производителя или негов официален представител да извършва гаранционна поддръжка. Изискуемият документ се представя към техническото предложение на участниците и става неразделна част от него. В представения образец на Техническо предложение, в т. 4 е посочено, че към техническото предложение се прилага оторизация (оторизационни писма или други документи) от производителя или негов официален представител, в случай че участникът не е производител, удостоверяващи правото на участника да извършва гаранционна поддръжка на дрона. На 13.05.2021 г. между Община Добричка и Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД е сключен Договор 35, с предмет Закупуване и доставка на оборудване за Община Добричка за смекчаване на отрицателното въздействие на природните и други бедствия по обособена позиция 2 Доставка на дрон на стойност 21 000,00 лв. без ДДС или 25 200,00 лв. с ДДС. На 14.06.2022 г. до Община Добричка от НО е изпратено уведомление с подробна информация за сигнала за нередност включващ данни за констатираното от органа нарушение и Общината е предоставена възможност за представяне на възражение срещу налагането на финансовата корекция или срещу нейния размер. На 15.08.2022 г. Община Добричка е представила възражение. На 21.09.2022 г., с Решение РД-02-14-917, издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. е определил на Община Добричка финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 35 от 13.05.2021 г. с "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, за назначаване и оправомощаване на издалия решението от 21.09.2022 г. заместник-министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството с правомощията на ръководител на Националния партниращ орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г., за издаването на актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. По отношение на изводите на НО за извършено от бенефициера нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съдът е приел същите за правилни. Счел е, за правилни изводите на административния орган, че възложителят необосновано е изискал от участниците, още на етап кандидатстване в процедурата, да представят оторизационни документи за извършване на гаранционна поддръжка, като е приел, че същите следва да съпровождат доставката, а не да се представят към техническото предложение на участника към момента на подаване на офертата. Съдът е приел изложеното от административния орган, че посоченото изискване е въведено в нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2 ЗОП. Приел е, че условието, въведено на етап подаване на оферта, се явява утежняващо за участниците, без същите да имат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена. На следващо място, съдът е приел, за правилни изводите на административния орган, че за потенциалните участниците в процедурата остава неясно, дали изискуемата оторизация от производителя или негов официален представител следва да е налична към момента на кандидатстване или към момента на сключване на договора с избрания за изпълнител участник, което неминуемо създава предпоставки за отказ от участие. Приел е, че макар поставеното условие от възложителя да осъществява състава на нарушение по чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него незаконосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10 %. Счел е, че неправилното посочване на правилната правна квалификация на нередността по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е самостоятелно основание за отмяна на решението с което на бенефициера е определена финансова корекция, като постановено в нарушение на материалния закон. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорен по делото е въпросът дали с изискването за представяне, към момента на подаване на офертата, на оторизация от производителя или негов официален представител, удостоверяваща правото на участника да извършва гаранционна поддръжка и обслужване, възложителят е нарушил чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП регламентира, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Видно от посоченото в техническата спецификация - участникът трябва да е оторизиран от производителя или негов официален представител за България, в случай че участникът не е производител, да извършва гаранционна поддръжка на доставения дрон. Това обстоятелство се доказва с представяне на декларация или оторизационно писмо или всякакъв друг документ с превод на български език (когато е необходимо), удостоверяващ, че участникът е оторизиран от производителя или негов официален представител да извършва гаранционна поддръжка. Изискуемият документ се представя към техническото предложение на участниците и става неразделна част от него. В представения образец на Техническо предложение, в т. 4 е посочено, че към техническото предложение се прилага оторизация (оторизационни писма или други документи) от производителя или негов официален представител, в случай че участникът не е производител, удостоверяващи правото на участника да извършва гаранционна поддръжка на дрона. За да обоснове извода си за наличие на допуснато нарушение, НО е приел, че с въведеното изискване, участниците да разполагат със оторизация от производителя към момента на подаване на офертите, е ограничително и необосновано възпрепятства участниците, които не разполагат с оторизация от производителя или негов представител, за предоставяне на гаранционна поддръжка на дрона, към момента на подаване на офертите. Изводът за осъществено нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен. Оторизацията по своята същност представлява овластяване на даден търговец да предлага, доставя и/или сервизира оборудване на фирмата производител. Юридическия смисъл на оторизацията в конкретния случай е да овласти определен търговец да извършва съответни фактически и правни действия със съответното оборудване, произвеждано от този производител. Икономическият оператор, който е оторизиран от производителя да извършва предлагане, доставка, гаранционна поддръжка и сервизно обслужване на произведеното от производителя оборудване, безспорно е гаранция за качество и надеждност на извършваната дейност, тъй като е одобрен и сертифициран от производителя да извършва посочените дейности, както сочи и касаторът. Това обуславя легитимната цел на всеки възложител да иска максимално качество за услугата, която е предмет на поръчката. С оглед на това само по себе си изискването за оторизация не е ограничително. Но оторизацията в обичайната търговска практика става въз основа на договор, след одобрение и сертифициране. Този договор може да бъде както директно с производителя, така и с негов официален вносител или друг икономически субект, който е упълномощен да оторизира от името на производителя. Правилен е изводът на административния орган, че поставянето на изискването за оторизация към момента на подаване на офертата е ограничително, тъй като към този момент участниците нямат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена, а набавянето на оторизация е свързано с предшестващи договорни отношения и създава необоснована административна тежест за участниците, доколкото към момента на подаване на офертата, същите нямат увереност, че ще спечелят поръчката. Горното представлява ограничително обстоятелство, което има разубеждаващ ефект. Посоченото съставлява нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. С оглед на характера на нарушението обективно е налице необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори в процесната обществена поръчка. Правилен е и изводът на съда за наличието на всички елементи на нередността. Не може да бъде споделен обаче изводът на съда за неправилна правна квалификация на нередността по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е приел, че е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като по Обособена позиция 2 са подадени две оферти. Посочил е, че едната от двете оферти е отстранена на етап разглеждане на техническите предложения, което не променя обстоятелството за наличие на минимално ниво на конкуренция, поради което нарушението е следвало да се квалифицира като нередност по т. 11, б. б от Наредбата. Този извод е неправилен. Съгласно разпоредбата на б. б на т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, посочената квалификация на нередността се прилага в случаите, в които е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. От доказателствата по делото е видно, че за участие в процедурата са подадени 2 оферти. В Протокол 2 от 30.10.2020 г. от документацията, е посочено че, възложителят е отстранил участника Ексерол холдинг груп от по-нататъшно участие в процедурата по Обособена позиция 2 Доставка на дрон, поради констатирана нередност по чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, което прави изводите на съда, за неправилна правна квалификация на нередността, неправилни. Основателни са доводите на касатора, че в случая по процесната обособена позиция липсва минимално ниво на конкуренция, тъй като съответстваща на критериите за подбор е допусната само една оферта, а именно на избрания за изпълнител "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. Предвид горното и в съответствие с доказателствата по делото, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на Община Добричка срещу Решение РД-02-14-913 от 21.09.2022 г. на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014 -2020 г. С оглед изхода на спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди ответника, да заплати на касатора - Министерство на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, към чиято структура се числи административният орган, издател на акта, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 450 лв., от които 100 лв. платена държавна такса за касационната инстанция и по 150 лв. юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд