Решение № 15326 от 4.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8606/2012 г.

Решение № 15326 от 4.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8606/2012 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Белели Хатидже, гражданка на Турция, родена на хх.хх.хххх г., подадена чрез процесуалния й представител - адв. Людмила Дякова - АК - Сливен, срещу решение № 50 от 8.05.2012 г. по административно дело № 35/2012 г. на Административен съд - гр. Сливен, с което е отхвърлена подадената от нея жалба срещу заповед № 126/1.02.2012 г. на директора на ОД на МВР - гр. Сливен за отнемане на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ на правото и на постоянно пребиваване в Република България. Излагат се касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението, твърди се, че при налагането на мярката е нарушен принципът на пропорционалност, визиран в разпоредбата на чл. 6, ал. 5 АПК. Излагат се и доводи за нарушение на разпоредбата на чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС. Ответникът не е взел становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови решението си, първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед № 126/1.02.2012 г. на директора на ОД на МВР - гр. Сливен за отнемане на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ на правото на постоянно пребиваване в Република България на Белели Хатидже е издадена от компетентен орган и в предвидената от закона форма, в съответствие на материалния закон, при липса на допуснато съществено нарушение на административнопроцесуалните правила, при съобразяване с целта на закона. По делото не се спори относно релевантните факти. Съдът е установил, че жалбоподателката е турски гражданин. Последното и разрешение за постоянно пребиваване е от 22.12.2009 г. По делото не е спорно, че Белели е родена в България, т. е. България е страната и по произход, имала е българско гражданство, както и че до 1976 г. е живяла в България. Родителите й са били български граждани. Сестра й е български гражданин и продължава да живее в България. След извършена проверка от страна на административния орган /снето е обяснение от сестрата на Белели - Рабие Османова Халилова/ е констатирано, че Белели Хатидже не е пребивавала както в страната, така и в някоя от страните - членки на Европейския съюз за период от 12 последователни месеца за времето от 14.08.2010 г. до 15.09.2011 г., тъй като в този период е била в Турция. С оспорената заповед директорът на ОД на МВР - Сливен е отнел на Белели Хатидже правото на постоянно пребиваване в Република България на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. Издателят на административния акт е упражнил правомощието си по чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ. При тези данни правилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в кръга на предоставените му правомощия. При извършената проверка съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК касационната инстанция приема, че решението е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, в приложимата редакция, правото на пребиваване се отнема, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България или друга държава - членка на Европейския съюз, за период 12 последователни месеца, освен в случаите на разрешено постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7 и 8 и 13 както и по отношение на членове на семейство на лице по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8 и 13;. С чл. 9, § 1 от Директива 2003/109/ ЕО на Съвета е предвидено, че дългосрочно пребиваващият губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ в случай на отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. В хипотезата чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ административният орган действа в условията на обвързана компетентност. Независимо от това обаче, по силата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ в редакцията си към датата на издаване на заповедта, при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи следва да отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В заповедта е посочено единствено, че жалбоподателката е отсъствала от територията на страната, респ. на друга страна-членка на ЕС повече от 12 месеца. Съдебният контрол върху акта за налагане на принудителна административна мярка включва и проверка за съответствието му с един от основните принципи на административното право, установен в чл. 6 от АПК, а именно - принципа на съразмерност при упражняване на правомощията на административните органи. При формалното наличие на законовите предпоставки за издаване на акт със съдържание като това на процесната заповед, прилагането на принципа на съразмерност изисква изследване на въпроса дали с акта и неговото изпълнение се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК), дали тази цел може да се осъществи единствено чрез прилагането на мярката, както и дали целеният от мярката ефект би могъл да се постигне с други по-благоприятни за лицето правни средства. Предвид горното, с оглед представените доказателства и съдържанието на заповедта, се налага извод, че административният акт е издаден, без да са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая. Видно от данните по делото, административният орган не е събрал всички относими доказателства във връзка с издаването на заповедта, поради което е нарушено правилото на чл. 35 АПК. Актът за налагане на мярката се явява немотивиран, поради липса на данни относно обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, личното и семейното положение на чужденеца, продължителността на пребиваването му и наличието на трайно установяване в страната, наличието на връзки с държавата по произход. Следователно липсва обосновка на индивидуализиращите обстоятелства и на съразмерността на наложената мярка. Релевантни за проверката на законосъобразността на заповедта от гледна точка на пропорционалността се явяват и тези обстоятелства, чието установяване и съобразяване е от значение за случая, тъй като по силата на чл. 6, ал. 5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Наложената мярка е в противоречие и с разпоредбата на чл. 8 КЗПЧОС. Конвенцията е в сила за България от 7.09.1992 г., поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат. В случая заповедта за налагане на мярката не отчита, че правото на личен и семеен живот на чуждия гражданин би могло да се засегне несъразмерно. По делото има данни, че роднини на чуждата гражданка - нейната сестра, както и други роднини - живеят в България, турската гражданка е родена в България в семейство на български граждани, до 1976 г. е живяла в България. Подобен формален подход при упражняването на правомощията на административния орган би имал за резултат несправедливо и несъразмерно прилагане на административна принуда, която по последиците си се доближава до санкция. Правото на зачитане на личния и семейния живот е основно човешко право и съгласно чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Административният орган е бил длъжен, при издаването на заповедта да прецени налице ли е основание от изчерпателно изброените в чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да позволява отнемането на правото на пребиваване на чуждия гражданин в степента, в която те се засягат от административния акт. Като не е изследвал този въпрос административният орган е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила. Налагането на мярката без отчитане на тези обстоятелства не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество, т. е. съдът не може да извърши проверка намерен ли е с наложената принудителна мярка справедливия баланс между обществения интерес и правата на жалбоподателя, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт. Административният орган не е съобразил, че налагането на ПАМ по чл. 39, т. 1 ЗЧРБ априори, автоматично прави мярката незаконосъобразна и не осигурява спазването на принципите на пропорционалност и ефективност на мярката. Неизследването на описаните обстоятелства, относими към преценката по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ (редакция, ДВ, бр. 36/2009 г.) е самостоятелно основание за отмяна на заповедта за налагане на ПАМ като незаконосъобразна. Задължението на компетентните органи да отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето е императивно и съответно на прокламирания с чл. 6 АПК принцип на съразмерност, както и на изискванията, посочени в § 13 от Преамбюла на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, за съобразяване с принципите на пропорционалност и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. При данните по делото решаващият съд неправилно е отхвърлил жалбата срещу обжалваната пред него заповед, приемайки, че са изпълнени предпоставките на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ за налагане на предвидената ПАМ. Законосъобразността на административния акт се преценява спрямо фактическите основания за издаването му, като административният орган носи тежестта да докаже спазването на всички условия, очертаващи законовия му статут, в т. ч. съществуването на юридическите факти на упражненото с него субективно материално право (чл. 170, ал. 1 АПК). В хода на първоинстанционното производство касаторът не е установил наличието на релевантни факти, с които мотивира взетото административно решение, не е изложил мотиви относно обстоятелства по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Обжалваната заповед е издадена в нарушение на принципа за съразмерност, регламентиран в чл. 6 АПК. С оглед изложеното обжалванато решение следва да се отмени като вместо него се постанови друго, с което оспорената заповед бъде отменена като незаконосъобразна. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,