Решение № 3024 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6602/2015 г.

Решение № 3024 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6602/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Пайо 90" ООД, гр. С., "Софийска баница" ООД, гр. С. и ЕТ "Пайо 90 - Ц. Д.", подадена чрез адв. Банкова, против решение № 377 от 07.05.2015 г. по преписка № КЗК - 1229/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Софийски баници" ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. С. 1592, ж. к. "Д.", бл. ..., вх. ..., ет. ..., ап. .... В жалбата се излагат доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и с целта на закона. Твърди се, че поведението на "Софийски баници" ООД, предмет на производството пред КЗК, реализира всички елементи на фактическия състав на нарушенията по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Моли се обжалваното решение да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, оспорва жалбата като неоснователна и релевира доводи в посока законосъобразност на издадения административен акт. Заинтересованата страна - "Софийски баници" ООД, не взема становище по жалбата. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна, в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Пайо 90" ООД, гр. С., "Софийска баница" ООД, гр. С. и ЕТ "Пайо 90 - Ц. Д.", за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Софийски баници" ООД, гр. С., постановяване прекратяване на нарушенията, налагане на предвидените в закона санкции и възлагане на направените в производството разноски. В хода на административното производство КЗК е установила, че ЕТ "Пайо 90 - Ц. Д." е регистрирано на 20.12.1990 г. и извършва стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на тестени изделия, в т. ч. и баници от 1990 г. до 2006 г. ЕТ "Пайо 90 - Ц. Д." рекламира и използва в дейността си наименованието "софийска баница" от 1993 г. "Пайо 90" ООД осъществява дейност, свързана с производство и разпространение на тестени изделия, в т. ч. баници от 2007 г. "Пайо 90" ООД осъществява дейността както чрез продажба в търговски обекти, така и чрез онлайн продажба по заявки, направени в Интернет сайтове с адреси: www. banicabg. com и www. sofiiskabanica. com. На името на "Пайо 90" ООД в Патентно ведомство на Р. България е регистрирана комбинирана марка с изображение "сб софийска баница", действаща на територията на Р. България, с рег. № 79695 от 19.03.2012 г., със срок на действие до 02.02.2021 г., за клас 30. Марката е заявена на 02.02.2011 г. С. за които е регистрирана словната марка 79695, са: домашни тестени изделия, печива; закуска, зърнена; захарни сладкарски изделия, зърнени продукти, кафе, замразено кисело мляко (замразени сладкарски глазури), кифла (питка) с пълнеж (сладкарски изделия), кифли, козуначени кифли със стафиди, какаови напитки, чаени напитки, шоколадови напитки, напитки от кафе с мляко, напитки съдържащи кафе, палачинки, петифури (пасти, торти, кексове и др.), пироги (баници) от месо, зеленчуци и плодове, пирожки с пълнеж (пай, пирог), пирожки с пълнеж от месо, пици, плодови пити, пайове, плоски фигурки (пестил) (сладкарски изделия), плоски фигурки, ромбчета (сладкарски изделия), сандвичи, сладкарски изделия, тесто за сладкиши, сладкиши (торти, кексове, пасти), сладкиши, пасти, сладки, хляб, шоколадови напитки с мляко. "Пайо 90" ООД популяризира марката "софийска баница" чрез рекламни материали (брошури, календари, постери и др.), участие в обществени мероприятия, уеб рекламен профил в уеб сайта ukazatel. bg и чрез Интернет сайтовете www. banicabg. com и www. sofiiskabanica. com. "Софийски баници" ООД е регистрирано на 23.10.2012 г. и осъществява дейност, свързана с производство и разпространение на тестени изделия, в т. ч. и на баници от месец декември 2012 г. "Софийски баници" ООД разполага с един обект за осъществяване на търговската си дейност, находящ се в гр. С., бул. С. ..№.... "Софийски баници" ООД предлага тестени изделия под следните наименования: баница със сирене; баница с яйца и сирене; баница с кашкавал; баница с праз; баница със спанак; баница с ябълки и орехи; баница с тиква и орехи; баница със сирене вита; кашкавала; милинка; кренвиршка с цял кренвирш; тутманик; рогче; кифла с локум; кифла с крем; кифла с мармалад; кифла с шоколад; козунак класик; козунак с локум и орехи; козунак със стафиди; пица на парче с 6 вида плънки. Въз основа на така установените факти, КЗК е приела, че от страна на "Софийски баници" ООД не е осъществен съставът на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, тъй като по преписката няма данни външният вид, опаковката, наименованието или други характеристики на предлаганите от "Софийски баници" ООД стоки, да заблуждават или да могат да доведат до заблуждение относно производителя, продавача, начина и мястото на производство. На следващо място КЗК след направен анализ по отношение на използването от страна на "Софийски баници" ООД на регистрирана търговска марки с рег. № 79695 е приела, че, не е налице "използване" на комбинирана марка на "Пайо 90" ООД, както по начина по който марката е регистрирана, така и по начина, по който същата реално се използва. На последно място Комисията е отчела че процесното поведение на "Софийски баници" ООД не е недобросъвестно по смисъла на чл. 29 от ЗЗК и не е от естество да увреди интересите на конкурентите, поради което не влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика. С оглед на така установеното от фактическа и правна страна Комисията е постановила решение № 377 от 07.05.2015 г. по преписка № КЗК - 1229/2014 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Софийски баници" ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. С. 1592, ж. к. "Д.", бл. ..., вх. ..., ет. ..., ап. .... Настоящият съдебен състав след като обсъди доводите в жалба във връзка със събраните по делото доказателства, в това число и назначената експертиза и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Независимо от това съдът приема жалбата срещу решението на КЗК за частично основателна, тъй като Комисията неправилно е приложила материалноправните разпоредби на глава седма от ЗЗК. Аргументите за това са следните: За да бъде установено нарушение по глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 от ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа - от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. Предвид изложеното и във връзка с предмета на съдебния контрол и релевираните от жалбоподателите доводи, съдът първо ще разгледа дали са приложими специалните състави на глава седма от ЗЗК - в случая чл. 35 от ЗЗК. За да е осъществено нарушение по специалната разпоредба на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо наличието на няколко предпоставки при условията на кумулация - реално "предлагане" на стока на пазара с белези /някои от които изрично посочени в закона/, които създават реална опасност за въвеждане в заблуждение на потребителите за идентичност с друг продукт, който е известен на пазара. От една страна е необходимо изпълнителното деяние да е свързано с "предлагане" на стоки и услуги, а от друга страна - да е налице сходство с белезите /характеристиките/ на стоки и услуги на конкурентното предприятие, които са добили известност на пазара. Имитацията в хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е по отношение на общия външен вид на продукта и неговите основни характеристики, които следва да са установени и определени в проучването, с които се е наложил конкурента на пазара, но също така на пазара да се предлагат продукти с установените сходни белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката. Разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК цели защита на интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на характерни белези на продуктите или по отношение на обектите на интелектуалната собственост. В този смисъл основен елемент от фактическият състав на нарушението е установяване на заблуда, респективно на възможност даден продукт да доведе до заблуждение потребителите. В конкретния случай обосновани са изводите на КЗК, че предлаганите от "Софийски баници" ООД тестени изделия /баница със сирене; баница с яйца и сирене; баница с кашкавал; баница с праз; баница със спанак; баница с ябълки и орехи; баница с тиква и орехи; баница със сирене вита; кашкавалка; милинка; кренвиршка с цял кренвирш; тутманик; рогче; кифла с локум; кифла с крем; кифла с мармалад; кифла с шоколад; козунак класик; козунак с локум и орехи; козунак със стафиди; пица на парче с 6 вида плънки/ не представляват имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, тъй като тези продуктите не наподобяват в достатъчна степен продуктите произвеждани и предлагани от "Пайо 90" ООД и съответно не съществува възможност потребителите да се заблудят относно основните характеристиките на тези продукти. В този смисъл не е налице един от елементите от фактическия състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК - да е налице сходство с белезите /характеристиките/ на стоките на конкурентното предприятие и съответно правилно КЗК е установила, че няма извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е специална по отношение на общата норма на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Разпоредбата на ал. 2 обхваща именно специфичната хипотеза на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9 от ЗМГО. Смисълът на тази засилена, специфична защита, е в ролята, която марката играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Марката не само индивидуализира продукта, тя влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата, определя лоялността на потребителите, а следователно и жизнеспособността на компанията, тя е свързана с идентичността на компанията. Марката е гаранция за качество и облекчен избор на потребителя, който намалява риска от неудовлетворителна покупка. Именно поради това многоаспектно въздействие, което марката има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита. Много пряка е ползата за имитатора от имитирането на утвърдената марка и много значима е загубата за имитирания субект. Фактът, че дадена марка е надлежно регистрирана, т. е. получила е законовата защита по Закона за марките и географските означения, не означава, че тя, когато е близка или сходна с друга регистрирана марка, не може да бъде употребена по начин, който да доведе до увреждане на интересите на конкурентите. Именно този начин на използване на марката е предмет на Закона за защита на конкуренцията, т. е. закрилата, която марките имат по ЗМГО не изключва възможността към тях да се прилага законодателството за нелоялна конкуренция. Тези особености на нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК са наложили в съдебната практика становището, че за да е налице нарушение на тази разпоредба е необходимо да са налице следните кумулативни предпоставки: 1) да е налице използване на марка близка до тази на други лица по начин, който може да увреди конкурентите; 2) имитираната марка да е наложен на пазара преди използването на имитиращата марката. Изискването за наличие на втората предпоставка се извлича от заглавието на чл. 35 от ЗЗК и от това, че няма правна или друг вид логика по-рано появил се продукт да имитира такъв, появил се след него. /В този смисъл решение № 10871 от 22.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11788/2010 г., VII отд.; решение № 9000 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8467/2010 г., VII отд.; решение № 15151 от 29.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12155/2012 г., 5-членен с-в; решение № 5848 от 21.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14808/2013 г., IV отд.; решение № 13353 от 7.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15658/2013 г., IV отд./. В конкретния случай необосновани са изводите на КЗК, че "Софийски баници" ООД не използва знак наподобяващ на комбинираната марка на "Пайо 90" ООД с рег. № 79695, както по начина по който марката е регистрирана, така и по начина, по който същата реално се използва. Видно от представените доказателства, "Софийски баници" ООД осъществява търговската си дейност в един обект, находящ се в гр. С., върху който поставя обозначителна табела с надпис Софийски баници. Съгласно заключението на вещото лице по назначената по делото съдебно маркова експертиза съществува фонетично сходство от висока степен, граничеща с идентичност между комбинирана марка "СБ Софийска баница" с рег. № 79695 и използвания знак "Софийски баници", изобразен на табелите и външното търговско оформление на търговските обекти на "Софийски баници" ООД. В този смисъл съдът счита, че съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на регистрираната марка с рег. № 79695 с изобразеното на табелите и външното оформление на търговския обект на "Софийски баници" ООД. Изводът, който се налага е, че първият елемент от състава на нарушението е налице и поведението на "Софийски баници" ООД, изразяващо се в поставяне на надписът "Софийски баници" върху своя обект, представлява използване на знак близък по звучене до степен да идентичност с регистрираната марка на "Пайо 90" ООД с рег. № 79695. В случая е ирелевантно, че Софийски баници ООД не е регистрирало на свое име словната марка Софийски баници, тъй като съгласно чл. 9 от ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Такива знаци могат да бъдат думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от такива знаци. В този смисъл съдът намира за установено, че Софийски баници ООД използва надписът изобразен на табелите и външното търговско оформление на търговските обекти, като своя търговска марка, която се явява близка по звучене до тази на "Пайо 90" ООД, чиито интереси могат да бъдат увредени. Съдът счита, че в случая е налице и вторият елемент от състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. "Пайо 90" ООД осъществява дейност, свързана с производство и разпространение на тестени изделия, в т. ч. баници от 2007 г., като осъществява дейността както чрез продажба в търговски обекти, така и чрез онлайн продажба по заявки, направени в Интернет сайтове с адреси: www. banicabg. com и www. sofiiskabanica. com. В своята дейност дружеството е наложило марката "сб софийска баница", с която дружеството е разпознаваемо на територията на С.. В този смисъл настоящият съдебен състав счита, че "Пайо 90" ООД е наложило марката "сб софийска баница", която е придобила известност на съответния пазар, като потребителите свързват в значителна степен тази марка именно с дейността на "Пайо 90" ООД. На последно място настоящият съдебен състав счита, че правилно КЗК е приела, че не е налице възможност за самостоятелно прилагане на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК по отношение действията на "Софийски баници" ООД, извън обсъденото по чл. 35 от ЗЗК поведение на дружеството. В този смисъл законосъобразно е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Софийски баници" ООД. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е постановено в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Софийски баници" ООД, поради което следва да бъде отменено в тази част, и по същество да се постанови решение, с което да се приеме за установено, че е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от "Софийски баници" ООД. В тази връзка следва да се върне делото като преписка на КЗК за налагане на санкция в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК. В останалата част на решението на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Софийски баници" ООД е законосъобразно и жалбата срещу тази част на решението следва да се остави без уважение. Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 Върховният административен съд, четвърто отделение,