Решение № 11754 от 7.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7625/2018 г.

Решение № 11754 от 7.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7625/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. с пар. 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).

Образувано е по касационна жалба на А. Ковачев срещу Решение № 2458 от 12.04.2018 г. по адм. дело № 7052/2017 г. на Административен съд София - град (АССГ).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Сочи, че е притежател на комбинирана търговска марка на общността "BALKAN OFFROAD www.balkanoffroad.net" рег. № 11923158, която е по-ранна от опонираната процесна марка (с приоритетна дата 21.06.2013 г.) и е регистрирана за посочени стоки и услуги в класовете 16, 25 и 42. Налице е по-късно заявена национална комбинирана марка "BALKAN MARATHON-RALLY REACHTHE THE END" вх. № 132526, обект на опозицията, със заявител Сдружение "Клуб 4 Х4 адвенчър". Заявката на опозиционната марка е депозирана на 16.05.2014 г. и е публикувана в Официалния бюлетин на Патентно ведомство на 31.03.2015 г. за стоки и услуги от класове 16, 18, 25 и 41. Счита, че решението на АССГ е неправилно, тъй като в него не е коментиран в дълбочина фактът, че отдел "Опозиция" на Патентно ведомство е приложил правилно императивната норма на чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), като е приел, че са изпълнени трите кумулативно свързани елемента от фактическия й състав. В производството пред АССГ е доказано, че преобладаващата част от стоките и услугите на по-ранната марка са идентични или сходни със заявените стоки и услуги на по-късната марка. Съдът неправилно е кредитирал становището на отдел "Спорове", че преобладаващата част от стоките и услугите на по-ранната марка не са сходни със заявените стоки и услуги на по-късната марка в класове 16, 18 и 41. Доказано е, че редица стоки са взаимнозаменяеми и допълващи се, както и че услугите в клас 41, описани с идентични термини, имат еднакво естество, предназначение, релевантен кръг потребители и канали за разпространение. Сочи, че при определянето на възможността за объркване на марките, следва да се отчете, че думата "Balkan" се съдържа в наименованието и на двете марки и е основен словен доминиращ елемент, водещ до отличителност. Не отговаря на законовата рамка твърдението на две от вещите лица в тройната експертиза, че словният елемент "BALKAN" е неотличителен. Ако това беше така регистрацията на двете марки щеше да бъде отказана на абсолютни основания (чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО). Независимо от разликата в допълнението "OFFROAD www. balkanoffroad. net" при по-ранната и "MARATHON-RALLY REACHTHE THE END" при процесната, наличието на съвпадение в основния отличителен словен елемент, налага общото виждане, че е търсена прилика в звученето с опонентната марка. Това от своя страна обуславя твърдяното объркване на потребителя. Ето защо АССГ неправилно е мотивирал решението си с извода, че сходството на сравняваните марки, дължащо се на включените в съставите им словосъчетания, не може да доведе до възникване на възможност за заблуда на потребителя. Според практиката на Съда на Европейския съюз, средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните й детайли. Това означава, че потребителят ще прочете в двете марки първата дума "BALKAN" и ще спре до там, без да анализира другите словни елементи на сравняваните марки, тъй като за него двете марки ще са сходни. АССГ е мотивирал решението си с правилния извод, че е налице визуално сходство между сравняваните марки. Правилно е прието, че сравняваните марки са фонетично сходни и смислово сходни във висока степен. Налице са данни, че страните по делото - А. Ковачев и Сдружение "Клуб 4 Х4 адвенчър" извършват една и съща дейност – организиране на спортни състезания под формата на офроуд ралита, което не е коментирано от АССГ в мотивите на решението му. Съдът не е разгледал доказателствения материал по делото в неговата цялост, което е довело до погрешни фактически, а от там и правни изводи. Съгласно Методическите указания, ако един знак или неговият отличителен елемент напълно се съдържа в друг знак, знаците са сходни и когато стоките са идентични или сходни в много висока степен (както е в настоящия случай), е налице изключителна възможност за объркване на потребителите. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски в касационното производство.

Ответникът – Председателят на Патентно ведомство, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Сдружение "Клуб 4 Х4 адвенчър", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Сочи, че от събраните доказателства е установено, че думата "Balkan" не е с висока степен на отличителност. Сдружението е първото организиращо рали на територията на България, като време, не като заявител на марка. Става въпрос за изключително тесен кръг от потребители, които са високо информирани и знаят на кое състезание ходят. Прави искане решението да бъде потвърдено. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

С обжалваното решение съставът на АССГ е отхвърлил жалбата на А. Ковачев срещу Решение № 27 от 21.03.2017 г. на председателя на Патентно ведомство, в частта му, с която е отменено решение от 8.07.2016 г. по опозиция с вх. № 1303919 от 7.05.2015 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 132526 "BALKAN MARATHON-RALLY REACHTHE THE END", комбинирана, в частта му, с която регистрацията на марката е отказана по отношение на: стоките "печатни публикации, периодични издания, вестници, списания, наръчници и справочници, брошури, печатни бланки, календари, карти, картини, фотографии, Картонени артикули, каталози, листовки, опаковки и опаковъчна хартия, плакати, хартиени подложки, принадлежности за писане, стикери, табели от хартия и картон, учебни материали (с изключение на апарати) от клас 16; стоките "куфари и пътни чанти, калъфи от кожа или картон-кожа, ключодържатели" от клас 18 и услугите "информационни услуги в областта на развлеченията, клубни услуги (развлечения или обучение), ваканционни лагерни услуги (развлечение), практическо обучение, он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания, организиране на спортни състезания, осигуряване на спортни съоръжения, спортни клубове, услуги, свързани с провеждане на он-лайн игри, фоторепортажи, хронометриране на спортни прояви" от клас 41, за които е заявена атакуваната марка, и заявката е върната за продължаване на процедурата по регистрация на атакуваната марка за тези стоки и услуги. С решението А. Ковачев е осъден да заплати на Патентно ведомство сумата от 200,00 лв., а на Сдружение "Клуб 4 х4 адвенчър" сумата от 1 800,00 лв. – разноски по делото.

За да постанови решението си, съдът е изложил, че административното производство е започнало със заявка за регистрация на марка "BALKAN MARATHON-RALLY REACHTHE THE END", комбинирана, с вх. № 132526, подадена от Сдружение "Клуб 4 х4 адвенчър", за стоки и услуги от:

клас 16: печатни публикации, периодични издания, вестници, списания, наръчници и справочници, брошури, печатни бланки, календари, карти, картини, фотографии, картонени артикули, каталози, кърпи от хартия, кърпи от хартия за лице, листовки, опаковки и опаковъчна хартия, плакати, хартиени подложки, принадлежности за писане, стикери, табели от хартия и картон, учебни материали (с изключение на апарати);

клас 18: куфари и пътни чанти, калъфи от кожа или картон-кожа, ключодържатели, кожени колани, чадъри и слънчобрани;

клас 25: спортни облекла, облекло за мотористи, спортни обувки, обувки за мотористи и велосипедисти, непромокаеми дрехи, спортни шапки, козирки за глава, пелерини против дъжд;

клас 41: информационни услуги в областта на развлеченията, клубни услуги (развлечения или обучение), ваканционни лагерни услуги (развлечение), практическо обучение, он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания, организиране на спортни състезания, осигуряване на спортни съоръжения, производство на видеофилми, производство на радио- и телевизионни програми, производство на филми, с изключение на рекламни, спортни клубове, услуги, свързани с провеждане на он-лайн игри, фоторепортажи, хронометриране на спортни прояви.

Заявлението е прието и разгледано по предвидения за това ред. Изготвено е експертно заключение с предложение за публикуване на заявката в официалния бюлетин. На 7.05.2015 г. с вх. № 1303919 от А. Ковачев, чрез упълномощен представител по индустриална собственост (ПИС), е подадена опозиция срещу заявката за регистрация на търговска марка с "BALKAN MARATHON-RALLY REACHTHE THE END", комбинирана с вх. № 132526. Като основание за подаване на опозицията е посочено, че А. Ковачев е собственик на по-ранна марка на Общността - търговска марка "BALKAN OFFROAD www. balkanoffroad. net" с рег. № 11923158 регистрирана за стоки и услуги в:

клас 16: брошури, изображения, каталози, печатни материали, печатни публикации, списания (периодични), фотографии;

клас 25: дрехи, облекло за мотористи, обувки, спортни фланелки, шапки, връхни дрехи, връхни палта, ботуши, бельо против изпотяване, защитни облекла, непромокаеми дрехи, тениски, трикотаж;

клас 41: издаване на книги, он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания, организиране на спортни състезания, осигуряване на спортни съоръжения, производство на филми, производство на видеофилми, спортни клубове, спортни лагери, производство на радио- и телевизионни програми, фоторепортажи, шоупродукции, организиране и провеждане на семинари.

Регистрацията на заявената марка е оспорена с основанието, че са налице относителните основания за отказ съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Заявителят е уведомен за подадената опозиция на 8.05.2015 г. С уведомление от 4.08.2015 г. е предоставен срок за постигане на споразумение, а с уведомление от 16.11.2015 г. е предоставен двумесечен срок на заявителя за становище по подадената опозиция с вх. № 1316988 от 19.01.2016 г. От Сдружение "Клуб 4 х4 адвенчър" е предоставен писмен отговор относно подадената опозиция, който е връчен на 26.01.2016 г. на ПИС на А. Ковачев, като му е предоставен срок за отговор. В предоставения срок не е постъпило становище.

С решение от 8.07.2016 г. на състав на отдел "Опозиции" в Патентното ведомство е отказана частично регистрацията на марката по отношение на:

клас 16: печатни публикации, периодични издания, вестници, списания, наръчници и справочници, брошури, печатни бланки, календари, карти, картини, фотографии, картонени артикули, каталози, листовки, опаковки и опаковъчна хартия, плакати, хартиени подложки, принадлежности за писане, стикери, табели от хартия и картон, учебни материали /с изключение на апарати/;

клас 18: куфари и пътни чанти, калъфи от кожа или картон-кожа, ключодържатели, кожени колани;

клас 25: всички заявени;

клас 41: всички заявени;

и е отхвърлена опозицията по отношение на клас 16 "кърпи от хартия, кърпи от хартия за лице" и клас 18 "чадъри и слънчобрани".

Срещу така постановеното решение е подадена жалба от Сдружение "Клуб 4 х4 адвенчър" (вх. № 1334682 от 13.10.2016 г.) до отдел "Спорове" на Патентното ведомство.

Със Заповед № 406 от 25.10.2016 г. на председателя на Патентното ведомство е назначен състав, състоящ се от двама държавни експерти и един юрисконсулт, които да изготвят становище за вземане на решение по жалбата. Препис от жалбата е изпратен на ПИС на А. Ковачев, като му е предоставен срок за становище. Такова е депозирано с вх. № 1335965 от 7.10.2015 г. и препис от него за становище е изпратен на жалбоподателя. Последният е депозирал такова на 7.11.2016 г.

Съставът на отдел "Спорове" е дал становище, че не са налице основания за отказ на регистрация на процесната марка за:

стоките "картонени артикули; опаковки и опаковъчна хартия; хартиени подложки, принадлежности за писане, стикери, табели от хартия и картон" от клас 16,

стоките "куфари и пътни чанти, калъфи от кожа или картон-кожа, ключодържатели" от клас 18;

стоките от клас 16: печатни публикации, периодични издания, вестници, списания, наръчници и справочници, брошури, печатни бланки, календари, карти, картини, фотографии, каталози, листовки, опаковки и опаковъчна хартия, плакати, учебни материали (с изключение на апарати);

услугите от клас 41: информационни услуги в областта на развлеченията, клубни услуги /развлечения или обучение/, ваканционни лагерни услуги /развлечение/, практическо обучение; организиране на спортни състезания, осигуряване на спортни съоръжения; спортни клубове, услуги, свързани с провеждане на он-лайн игри, хронометриране на спортни прояви.

Съставът от отдел "Спорове" е приел, са налице основания за отказ за регистрация на заявената марка по отношение на:

стоките "кожени колани" от клас 18,

стоките "спортни облекла, облекло за мотористи, спортни обувки, обувки за мотористи и велосипедисти, непромокаеми дрехи, спортни шапки, козирки за глава, пелерини против дъжд" от клас 25 и

услугите "он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания, производство на видеофилми, производство на радио- и телевизионни програми, производство на филми, с изключение на рекламни, фоторепортажи" от клас 41.

С решение № 27 от 21.03.2017 г. на председателя на Патентно ведомство, е отхвърлена като неоснователна жалбата е и е потвърдено решение от 8.07.2016 г. по опозиция с вх. № 1303919 от 7.05.2015 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 132526 "BALKAN MARATHON-RALLY REACHTHE THE END" комбинирана, в частта му, с която регистрацията на марката е отказана по отношение на:

стоките "кожени колани" от клас 18,

всички заявени стоки от клас 25 и

услугите "он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания, производство на видеофилми, производство на радио- и телевизионни програми, производство на филми, с изключение на рекламни, фоторепортажи" от клас 41.

С оспорената в съдебното производство част на решението е отменено решение от 8.07.2016 г. по опозиция с вх. № 1303919 от 7.05.2015 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 132526 "BALKAN MARATHON-RALLY REACHTHE THE END", комбинирана, в частта му, с която регистрацията на марката е отказана по отношение на:

стоките "печатни публикации, периодични издания, вестници, списания, наръчници и справочници, брошури, печатни бланки, календари, карти, картини, фотографии, картонени артикули, каталози, листовки, опаковки и опаковъчна хартия, плакати, хартиени подложки, принадлежности за писане, стикери, табели от хартия и картон, учебни материали (с изключение на апарати) от клас 16;

стоките "куфари и пътни чанти, калъфи от кожа или картон-кожа, ключодържатели" от клас 18;

услугите "информационни услуги в областта на развлеченията, клубни услуги (развлечения или обучение), ваканционни лагерни услуги (развлечение), практическо обучение, он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания, организиране на спортни състезания, осигуряване на спортни съоръжения, спортни клубове, услуги, свързани с провеждане на он-лайн игри, фоторепортажи, хронометриране на спортни прояви" от клас 41

и заявката е върната за продължаване на процедурата по регистрация на атакуваната марка за тези стоки и услуги.

Съдът е посочил, че по делото са назначени съдебно маркова експертиза, заключението по която е изготвено от вещото лице В. Паскалева и тройна съдено-маркова експертиза, заключението по която е изготвено от вещите лица Д. Добрева, В. Пендичев и М. Маркова, депозирала особено мнение.

Съгласно неоспореното в тази част заключение на вещото лице В. Паскалева, различни, защото са с различно предназначение, функция и естество, не са конкуриращи се със стоките от по-ранната марка; , не са допълващи се, удовлетворяват различни потребности, имат различен производител, са следните стоки от клас 16: картонени артикули, опаковки и опаковъчна хартия, хартиени подложки, принадлежности за писане, стикери, табели от хартия и картон, както и стоките от клас 18: куфари и пътни чанти, калъфи от кожа или картон-кожа, ключодържатели". Останалите стоки и услуги на двете марки са идентични или сходни. Съдът е посочил, че са различни становищата на вещите лица (от една страна на В. Паскалева и М. Маркова и от друга на Д. Добрева и В. Пендичев), относно сходството на двете марки и съществуването на възможност за объркване на потребителите, която да включва възможност за свързване на по - късната с по - ранната марка по някакъв показател.

При така установеното съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган, с оглед разпоредбата чл. 45, ал. 4 ЗМГО, при липса на допуснато съществено нарушение на административно производствените правила. Спазена е процедурата по подадената опозиция, регламентирана в чл. 38г ЗМГО. Съставът на отдел "Спорове", разгледал жалбата на отдел "Опозиции", отговаря на изискванията на чл. 42, ал. 2 от ЗМГО.

Съдът е извършел анализ на разпоредбата на чл. чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Посочил е, че по делото е установено, че стоките за които е регистрирана по - ранната марка и тази на процесната марка са идентични или сходни, с изключение на тези от клас 16 - картонени артикули, опаковки и опаковъчна хартия, хартиени подложки, принадлежности за писане, стикери, табели от хартия и картон и от клас 18 - куфари и пътни чанти, калъфи от кожа или картон-кожа, ключодържатели. Изложил е, че страните не спорят, че стоките и услугите за които е регистрирана по - ранната марка и тази на процесната марка имат един и същ кръг потребители. Поради това е счел, в процесния случай основна е преценката налице ли е сходство между спорната марка и противопоставената по-ранна такава.

Изложил е, че марките съдържат елемента "ВALKAN", както и смислово сходните "ОFFROAD" и "MARATHON-RALLY", които имат подобно семантично съдържание на автомобилно състезание при трудни условия. Приел е, че словните елементи "ВALKAN ОFFROAD" и "ВALKAN MARATHON-RALLY" са доминиращи в двете марки. При сравняването на две комбинирани марки, в чиито състав словния елемент е доминиращ, потребителите са склонни да насочат своето внимание към него. Изложил е, че съгласно Методиката, описателни понятия, родови термини и прочее (каквито са географското наименование "ВALKAN" и активностите "ОFFROAD" и "MARATHON-RALLY") нямат отличителен характер по отношение на стоките и/или услугите, за които се отнася марката, поради което следва да бъдат игнорирани при оценката на сходството на марките, независимо колко доминиращо е тяхното въздействие в състава им. Предвид това съдът е счел, че следва да се обсъди подробно визуалното (графично) сходство между двете марки. В тази връзка съдът е приел, че двете марки се отличават по включените в тях фигури и рисунки - планина над словния елемент в по-старата и хронометър, вграден в буквата "О" на изписаната дума "MARATHON". Основният текст при марката "ВALKAN ОFFROAD" и рисунката на планина са изобразени с еднаква интензивност, като по-интензивен е текстът на включения в марката интернет адрес, който е със значително по-дребен шрифт; докато при процесната марка думата "ВALKAN" е изписана в червен цвят, "MARATHON-RALLY" в по-наситено черно, а "REACHTHE THE END" е отделена от останалия текст с линия. В жълт цвят е изображението на централно разположения хронометър, която рисунка заема значително по-малка площ от тази на планината при първата марка. С оглед това и въпреки, че текста и при двете марки е разложен на три реда, в правоъгълна рамка, съдът е приел, че марките съществено се различават, с оглед на което се възприемат и като цяло по различен начин. Счел е, че отличителността на двете марки води до извод, че подадената опозиция е неоснователна и отменяйки решение от 8.07.2016 г. по опозиция с вх. № 1303919 от 7.05.2015 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 132526 "BALKAN MARATHON-RALLY REACHTHE THE END", комбинирана в частта му, с която регистрацията на марката е отказана по отношение на подробно посочени стоки от клас 16, 18 и услуги от клас 41, и заявката е върната за продължаване на процедурата по регистрация на атакуваната марка за тези стоки и услуги, административният орган е постановил законосъобразно решение, в неговата оспорена част, жалбата срещу което следва да се отхвърли. Изложил е, че по отношение на стоките от клас 16: картонени артикули, опаковки и опаковъчна хартия, хартиени подложки, принадлежности за писане, стикери, табели от хартия и картон, както и по отношение на стоките от клас 18: куфари и пътни чанти, калъфи от кожа или картон-кожа, ключодържатели, жалбата е неоснователна и предвид установеното по делото, че по-старата марка не е регистрирана за тях.

Решението е правилно.

Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО при подадена опозиция не се регистрира марка когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Текстът съдържа три предпоставки да не се регистрира търговската марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; посоченото следва да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка.

Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, "Canon", § 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантния кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 22).

В настоящия случай комбинирана търговска марка на общността "BALKAN OFFROAD www. balkanoffroad. net" рег. № 11923158, е по-ранна по смисъла на чл. 12, ал. 2 ЗМГО и е регистрирана за стоки и услуги в класовете 16, 25 и 42 от МКСУ. Процесната национална комбинирана марка "BALKAN MARATHON-RALLY REACHTHE THE END" вх. № 132526 е заявена за стоки и услуги от класове 16, 18, 25 и 41.

Спорният по делото въпрос е правилна ли е преценката на първоинстнанционния съд за законосъобразност на решението на председателя на Патентно ведомство в частта, с която е прието, че е неоснователна опозицията срещу заявената за регистрация марка, за следните стоки и услуги:

• печатни публикации, периодични издания, вестници, списания, наръчници и справочници, брошури, печатни бланки, календари, карти, картини, фотографии, картонени артикули, каталози, листовки, опаковки и опаковъчна хартия, плакати, хартиени подложки, принадлежности за писане, стикери, табели от хартия и картон, учебни материали (с изключение на апарати), от клас 16;

• куфари и пътни чанти, калъфи от кожа или картон-кожа, ключодържатели, от клас 18;

• информационни услуги в областта на развлеченията, клубни услуги (развлечения или обучение), ваканционни лагерни услуги (развлечение), практическо обучение, организиране на спортни състезания, осигуряване на спортни съоръжения, спортни клубове, услуги, свързани с провеждане на он-лайн игри, хронометриране на спортни прояви, от клас 41.

Относно сходството/идентичността на стоките:

Трайно установено в съдебната практика е разбирането, че при оценяване на сходството на стоките се вземат предвид всички релевантни фактори, свързани със самите стоки. От значение са естеството на стоките, тяхното предназначение, начин на използване, дали са в конкуренция или са допълващи се (решение от 29 септември 1998 г., С-39/97, Canon, EU: C: 1998: 442, т. 23), каналите на разпространение (решение от 11 юли 2007 г., Т-443/05, Piranam, EU: T: 2007: 219, т. 37), възприемането им от релевантните потребители като стоки с общ търговски произход (решение от 4 ноември 2003 г., Т-85/02, Castillo, EU: T: 2003: 288, т. 38) и като стоки, които считат за нормално да се търгуват под една и съща марка, което значи голям брой едни и същи производители или дистрибутори (решение от 11 юли 2007 г., Т-150/04, Tosca Blu, EU: T: 2007: 214, т. 37). Трайно установено в съдебната практика е разбирането, че изброяването на тези фактори не е лимитативно, а само примерно, както и че не е необходимо всеки път всички те да бъдат приложими. Релевантното е, че при оценяването на сходството съдът трябва да прецени кои в дадения случай са приложимите критерии и да не се ограничава до един от тях.

Правилно е прието от първоинстанционния съд, че не е налице идентичност и/или сходство между стоки и услуги, за които по-ранната марка е регистрирана и следните стоки за които е заявена за регистрация процесната марка: картонени артикули, опаковки и опаковъчна хартия, хартиени подложки, принадлежности за писане, стикери, табели от хартия и картон от клас 16, и за стоките куфари и пътни чанти, калъфи от кожа или картон-кожа, ключодържатели от клас 18. Посочените стоки са с различна функция и естество и с различно предназначение от стоките и услугите, за които по-ранната марка е регистрирана. Те удовлетворяват различни потребности и не допълват стоки или услуги, за които е регистрирана марката "BALKAN OFFROAD www. balkanoffroad. net" рег. № 11923158.

Липсата на сходство между посочените стоки, предмет на отличаване с двата знака, означава липса на един от кумулативните елементи на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Това прави законосъобразен извода на съда за правилност на решението на председателя на ПВ, съответно – за неоснователност опозицията срещу регистрацията на марка "BALKAN MARATHON-RALLY REACHTHE THE END" вх. № 132526, комбинирана, за посочените по-горе стоки от класове 16 и 18.

Налице е идентичност и сходство между останалите стоки и услуги от клас 16 и 41, за които е заявена за регистрацията на процесната марка със стоки и услуги от посочените класове, за които по-ранната марка е регистрирана. Конкретно по отношение на стоките брошури, печатни публикации, списания, фотографии от клас 16 е налице идентичност между стоките на двете марки. Налице е и идентичност между услугите от клас 41 организиране на спортни състезания, осигуряване на спортни съоръжения, спортни клубове.

Налице е сходство във висока степен, между стоки от клас 16, за които по-ранната марка е регистрирана, със заявени такива, а именно между: списания (периодични) – периодични издания; печатни материали – вестници, наръчници и справочници, печатни бланки, календари, карти, листовки, плакати, каталози (доколкото терминът "печатни материали обобщава посочената категория стоки). Сходство в средна степен е налице между стоките печатни материали (за които по-ранната марка е регистрирана), със заявените за регистрация стоки учебни материали (с изключение на апарати), доколкото последните са вид печатни материали. Налице е ниска степен на сходство между стоките изображения (за които по-ранната марка е регистрирана), със заявените за регистрация стоки картини, които са вид изображение, макар и от различна категория.

По отношение на услугите от клас 41 е налице сходство във висока степен между услугата спортни клубове (за които по-ранната марка е регистрирана) и клубни услуги (развлечения или обучение) (за които е заявена процесната марка); между услугите спортни лагери, шоупродукции (за които по-ранната марка е регистрирана) и ваканционни лагерни услуги (развлечение) (за които е заявена процесната марка); между услугата организиране и провеждане на семинари (за които по-ранната марка е регистрирана) и практическо обучение (за които е заявена процесната марка). Налице е средна степен на сходство между услугата шоупродукции (за които по-ранната марка е регистрирана) и информационни услуги в областта на развлеченията (за които е заявена процесната марка), поради свързаността на услугите; между услугата организиране на спортни състезания (за които по-ранната марка е регистрирана) и услуги, свързани с провеждане на он-лайн игри (за които е заявена процесната марка), доколкото последните са вид виртуални състезания; между услугите организиране на спортни състезания, спортни клубове, спортни лагери (за които по-ранната марка е регистрирана) и хронометриране на спортни прояви (за които е заявена процесната марка), доколкото последните са допълващи.

Относно сходството/идентичността на марките:

Съгласно т. 2.2.4 от МУ, значими фактори при преценката за наличие на сходство при комбинирани марки са визуалното, фонетичното и смислово сходство на съставляващите ги елементи. Като цяло, общата преценка за сходство на процесната и по-ранната марки трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 23). Това означава, че тестът относно наличието на вероятност за объркване е не дали марките могат да бъдат разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност за объркване.

Безспорно е, че двете марки не са идентични.

Относно визуалното сходство:

Видно от двата знака те съдържат словен елемент, съответно "BALKAN OFFROAD www. balkanoffroad. net" и "BALKAN MARATHON-RALLY REACHTHE THE END", изписани на латиница, върху бял фон. Словните елементи и в двете марки са разположени на три реда, като в по-ранната думите "BALKAN" и "OFFROAD" (разположени на на първия и втория ред от марката) са изписани с еднакъв шрифт и оформление на буквите, които са бели, с черни контури, а "www. balkanoffroad. net" (разположено на третия ред) е изписано с по-малък черен шрифт. По-ранната марка е черно-бяла. В процесната марка думата "BALKAN", е изписана на първия ред с червен цвят, под нея е разположено словосъчетанието "MARATHON-RALLY", с двойно по-малък шрифт, в черен цвят. Словосъчетанието "REACHTHE THE END", разположено на третия ред на марката, е в черен цвят, шрифт италик и е разделено от горните два словни елемента с черна линия. По отношение на фигуративните елементи в двете марки, от сравнението им е видно, че се състоят от правоъгълник, в по-ранната марка на който е изобразена стилизирано планина, заемаща сравнително голяма част от площта на марката. В процесната марка буквата О от словосъчетанието "MARATHON-RALLY" е заменена с изображение на хронометър, в жълт цвят. От изложеното може да се направи извод, че марките съществено се различават визуално, като визуалното сходство между тях е в ниска степен.

Относно фонетичното сходство:

Фонетичното сходство между двете марки се изразява в съвпадение на първата дума от всяка от тях "BALKAN". Между останалите словни елементи от марките не е налице фонетично сходство. Словните елементи от марките са изписани на английски език и съдържат лесно разпознаваеми думи, което води до извод, че в общия случай те ще бъдат възпроизведени от потребителите без затруднение. От фонетична гледна точка по-ранната марка ще бъде произнесена като "Балкан офроуд" (доколкото съдържащият се под словосъчетанието интернет адрес го преповтаря почти изцяло), а процесната ще бъде произнесена като "Балкан маратон рич ди енд". От посоченото може да се направи извод, че марките като цяло имат различно фонетично звучене, независимо от наличието на сходство в първия словен елемент от тях. Посоченото води до извод, че сходството от фонетична гледна точка между по-ранната марка и процесната е в ниска степен.

Относно смисловото сходство:

Както се посочи словните елементи в двете марки са изписани на английски език и се състоят от познати на потребителите думи, от гледна точка на тяхното значение. По-ранната марка смислово се възприема като балканско/планинско състезание, което се провежда на неравен път. Процесната марка се възприема смислово като балканско продължително автомобилно състезание. Това значи, че смисълът на словната част, заложен в по-ранната марка, е твърде сходен на смисъла заложен в словната част на процесната марка. Фигуративните елементи на двете марки (планина и хронометър), подкрепят смисловото значение на словните елементи. Видно от изложеното, заложеното в по-ранната марка смислово послание, е сходно към висока степен с това, което отправя към потребителя процесната марка, а поради това е сходно към висока степен е и смисловото сходство между марките.

Отличителни и доминиращи елементи:

За да се прецени вероятността от объркване на средния потребител е необходимо преценката на визуалното, фонетичното и смисловото сходство между марките да бъде извършена на основата на цялостното възприемане на двете марки.

В съответствие с т. 2.2.1 МУ, "доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. В съответствие с т. 2 от Насоките за проверка в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) на марки на общността, част В Възражение, РАЗДЕЛ 2 Идентичност и вероятност от объркване, Г. 5 Доминиращ характер (Насоките), Службата има практиката да ограничава понятието за доминиращ елемент до визуалното въздействие на елементите на знака, т. е. да използва понятието изключително като означаващо "визуално изпъкващ". Т. е. за доминиращ елемент може да говорим при графичното/визуалното представяне на марките, а не при изследване на фонетичното сходство между марките. В по-ранната малка словосъчетанието "BALKAN OFFROAD" е равнопоставено по големина със стилизираното изображение на планина, съответно в нея няма доминиращ елемент. В процесната марка доминиращ (визуално изпъкващ) е словният елемент "BALKAN".

Под "отличителен" елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката – да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. В по-ранната марка отличителността се носи от нейната цялост.

Отличителен елемент на по-ранната марка и на процесната марка са словосъчетанията "BALKAN OFFROAD" и "BALKAN MARATHON-RALLY". Видно от съпоставката на отличителните елементи на двете марки отличителният елемент на по-ранната марка, частично се повтаря в отличителния елемент на процесната. Сама по себе си думата "BALKAN", която се повтаря в двете марки, указва географски произход на стоките и услугите и поради това е с по-ниска отличителна способност.

Наред с това словосъчетанието "BALKAN OFFROAD" е указателно за стоките от клас 16: брошури, изображения, каталози, печатни материали, печатни публикации, списания (периодични), фотографии и за услугите от клас 41: организиране на спортни състезания, спортни клубове, спортни лагери, организиране и провеждане на семинари. Посоченото словосъчетание може да описва същността на тези стоки и услуги, естеството и предназначението им, тъй като няма ограничение, че марката ще се отнася за стоки и услуги, които не са свързани с "OFFROAD". Същото се отнася и за словосъчетанието "BALKAN MARATHON-RALLY" по отношение на заявените за регистрация стоки и услуги от класове 16 и 41, идентични или сходни със стоки и услуги, за които по-ранната марка е регистрирана.

Поради това словосъчетанията "BALKAN OFFROAD" и "BALKAN MARATHON-RALLY" са със слабо изразен отличителен характер по отношение на посочените по-горе стоки и услуги от класове 16 и 41.

Степента на отличителност на словосъчетанието "REACHTHE THE END" от състава на атакуваната марка е нормална по отношение на заявените стоки и услуги, с изключение на услугите организиране на спортни състезания и спортни клубове от клас 41, тъй като целта на всяко състезание е финиширането, достигането до финала от страна на състезателите. Поради това словосъчетанието "REACHTHE THE END" е лишено от отличителност за тези услуги.

Предвид изложеното за процесните стоки и услуги от класове 16 и 41 и при двете марки не може да бъде обособен конкретен отделен отличителен елемент.

По делото не е спорно, че по-ранната марка няма повишена отличителност като цяло, поради което отличителният й характер е в рамките на функцията на марката.

По отношение на вероятността за объркване на потребителите:

За целите на общата оценка средният потребител е сравнително добре информиран, умерено наблюдателен и внимателен при избора си, като той не винаги има възможност да прави директно сравнение между стоките - решение от 22 юни 1999, Lloyd, С-342/97, EU: C: 1999: 323, точка 23.

В случая преценката за наличие на вероятност за объркване на потребителите следва да се извърши от гледна точка на потребителите на стоки и услуги от класове 16 и 41, по отношение на които е установено наличие на идентичност и/или сходство. По делото не се спори, че стоките и услугите за които е регистрирана по - ранната марка и тази на процесната марка имат един и същ кръг потребители. Крайните потребители са нормално информирани при избола си, като част от тях са професионалисти, които познават в детайли производителите и предоставящите услуги лица.

Анализът за наличието на визуално, фонетично и смислово сходство между двете марки показва, че сходството между тях се дължи в най-голяма степен на смисловото сходство на словосъчетанията "BALKAN OFFROAD" и "BALKAN MARATHON-RALLY", които обаче са указателни и са лишени от отличителност относно посочените по-горе стоки и услуги от клас 16 и клас 41.

Следователно сходството между сравняваните марки, дължащо се на включените в тях словосъчетания "BALKAN OFFROAD" и "BALKAN MARATHON-RALLY" не може да доведе до объркване на потребителите, включително до възможност за свързване с по-ранната марка за тези стоки и услуги, както правилно е приел първоинстанционният съд.

Съдът е допуснал и събрал относимите за предмета на спора доказателства и е ценил същите правилно, в тяхната съвкупност, взаимна връзка и относимост. Въз основа на тях е достигнал до правилен извод за законосъобразност на решението на председателя на Патентно ведомство в оспорената пред съда част.

Решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника Патентно ведомство искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на ведомството сумата от 150,00 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс, вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Направеното от процесуалния представител на Сдружение "Клуб 4 Х4 адвенчър" искане за присъждане на адвокатско възнаграждение също е основателно, като своевременно предявено и доказано по размер. Поради това и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на Сдружение "Клуб 4 Х4 адвенчър" сумата от 500, 00 лв., представляваща направени разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,