Решение № 2195 от 25.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11072/2014 г.

Решение № 2195 от 25.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11072/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Монделийз България Холдинг" АД със седалище в град София, представлявано от Ивайло Найденов, Изпълнителен директор против решение № 1001 от 23.07.2014 г. по преписка № КЗК-385/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 118 215 лева. Прави доводи за съществено нарушение на правилата на административното производство, неправилно приложение на материалния закон и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, т. 4 и 5 от АПК. Ответната комисия изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждние. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. С Решение № 409/26.03.2014 г., и на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, Комисията образува производство за проучване на евентуално нарушение на глава VII от ЗЗК от страна на "Монделийз България Холдинг" АД по повод разпространяване на интернет реклама на промоционална игра под надслов "Преобрази дома си с Nova Brasilia и AIKO". Съгласно правилата за участие, същата се състои от два компонента - с регистриране на касови бележки от покупка на кафе Nova Brasilia и Facebook игра/необвързана с покупка на стоки/. За участие в промоционалната игра с касови бележки, потребителите трябва да закупят продукт на стойност минимум два лева, с марката Nova Brasilia, като регистрират часа и номера от касовата бележка на посочен интернет адрес, Facebook страницата на Nova Brasilia или чрез sms. При регистрация на повече от един код участника играе за награди с по-висока стойност. С това свое решение КЗК е констатирала, че единственият начин за участие в играта с касовите бележки е закупуване продукти на определена минимална стойност, като възможността за спечелване на награди е в зависимост от регистрацията на определен брой касови бележки, а именно: За спечелване ваучер на стойност от 100 лв е необходима регистрация на един код/минимум 2 лв./ За ваучер на стойност 200 лв е необходима регистрация на два кода/т. е. минимум 4 лв./ За ваучер на стойност 500 лв. е необходима регистрация на три кода/т. е. покупка на минимум 6 лв./ и за ваучер на стойност 1000 лв е необходима регистрация на четири кода/т. е. минимум 8 лв/ Въз основа на установените факти, КЗК е извършила анализ на разпоредбата на чл. 36, ал. 3 ЗЗК и е приела, че е налице основание за прилагане на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, поради факта, че стойността на предлаганата награда надвишава многократно минимално изискуемата стойност на покупката. Мотивирайки административния акт, националният регулатор приема, че за да бъде квалифицирано дадено поведение като нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК не е необходимо да бъде доказано реално увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им, а е достатъчно да бъде създадена възможност затова, поради което е необходимо да се установи дали проведената игра може да доведе до изкривяване на търсенето на даден продукт или услуга, което да се определя не от характеристиките на продукта, а от възможността с малка сума да се придоби награда на значителна стойност. В тази връзка Комисията приема, че е налице както възможност да се получи обещавана награда, обвързана с покупка на продукта, така и стойност на наградата многократно надхвърляща стойността на продукта, съобразно установените с Решение № 55/29.01.2009 г. на КЗК, критерии, а именно - че обещаната награда има стойност надвишаваща сто пъти стойността на предлаганата стока или услуга. Отчитайки факта, че ваучерите от 100,200 и 500 лв. не отговарят на така заложените критерии, Комисията преустановява проверката по отношение на тази част от рекламната дейност, като я концентрира единствено по отношение на обещаната награда - ваучер от 1000 лв. КЗК приема, че същата отговаря на посоченото условие за многократно/сто пъти/ превишение стойността на продукта, излагайки допълнителното съображението, че по този начин закупуването на стока се превръща в участие в лотария, а самата стока - лотариен билет. И в тази връзка, въпреки нужда от стоката, потребителят може да я закупи, независимо от съотношението и с конкурентните продукти, провокиран от възможността да участва в промоционалната игра и високата стойност на наградата. Ето защо, като приема наличие на нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, и след отчитане на смекчаващите, респ. отегчаващи характера на нарушението обстоятелства, Комисията налага санкция на дружеството в размер на 0,5% от годишните нетни приходи от продажби в предходната финансова година. В съдебното производство предприятието под формата на доводи за материална незаконосъобразност на акта на КЗК, повтаря възраженията, направени пред нея. На първо място твърди, процесуално нарушение на разпоредбите на чл. 55, ал. 2 и 3 от ЗЗК. При формиране на решаващите мотиви относно съотношението между минимално възможна цена на покупката и стойността на обещаваната награда, базирани върху поверителна информация и доказателства относно продажната цена на дребно в търговски обекти в страната, органа е бил длъжен да разкрие тази информация на дружеството, с цел предоставяне правото му на защита, като вместо това КЗК е заличила съответните полета в административният акт. По този начин, дружеството, участник в административното производство, твърди, че е лишено от възможността да узнае решаващите факти, въз основа на които е ангажирана отговорността му, а именно - как стойностите на предлаганият продукт са отнесени към стойността на наградата. Втората група доводи е за материална незаконосъобразност на постановения административен акт с твърдението, че извода за награда стократно надхвърляща стойността на продукта е фактически неверен поради и което неотносим към хипотезата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. От една страна, позовавайки се на проучване направено по негова поръчка от специализирано предприятие Нилсън България, жалбоподателят твърди, че най-ниската реална възможна цена на продукт на дребно е минимум 2.60 лв., поради което и предвид изискването за минимум 4 регистрирани кода, при обща минимална стойност за участие в размер на 10.40 лв., наградата от 1000 лв. не се явява стократно по-висока. От друга страна твърди, че производителят не може да определя цената на която търговците на едро и дребно ще продават стоката му на техните клиенти, като в зависимост от съответната пазарна стратегия конкретният търговец може да продава завишено или на загуба продукта, ако обстоятелствата го налагат. На следващо място, претендира непълнота на извършените фактически установявания, поради факта, че анализа на КЗК обхваща три големи вериги магазини, докато в страна присъстват над 30 000 обекта за търговия на дребно, като прилага касови бележки и фактури от различни магазини в които действителната цена отговаря на неговите твърдения, респ. на стойност 2.60 лв. В заключение, възразява, че броят на лицата участвали в играта с четири регистрации е едва 4990,поради което и на фона на общият брой потребители в страната, следва да се приеме, че играта не е в състояние нито е пренасочила пазарно търсене нарушаващо интересите на конкурентите. Процесният административен акт е издаден от компетентен орган, в рамките на правомощията му, в съответствие с изискванията за форма и съдържание на акта и при спазване на административно-производствените правила. Направените от КЗК изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Несонователно е възражението в жалбата за процесуално нарушение на разпоредбите на чл. 55, ал. 2 и 3 от ЗЗК. Действително, както отбелязва жалбоподателят, в рамките на производството и при постановяване на процесният акт, регулатора е заличил стойностите в покупната цена на продукта, поради факта, че същата представлява търговска тайна и това е пряко следствие от задължението за органа по чл. 55, ал. 2 ЗЗК, когато лицата представили информация и материали в производството са обозначили същите като търговска тайна. Успоредно с това обаче, съгласно редакцията на чл. 55, ал. 3 от ЗЗК, материали, посочени като съдържащи производствена, търговска или друга защитена от закона тайна, могат да бъдат разкрити и използвани от комисията, в случай че са от съществено значение за доказване на нарушението или за упражняване на правото на защита на ответната страна. По силата на ал. 4 на цитираната норма, процедурата, уреждаща достъпа, използването и съхраняването на документите, представляващи производствена, търговска или друга тайна, защитена от закон, се урежда с правила, приети от комисията. В т. 18.2. раздел IV от Правилата за достъп, използване и съхраняване на документи, представляващи производствена, търговска или друга защитена от закона тайна, е предвидено, че страна може да поиска достъп до засекретена информация, било - след уведомяването й за определение по чл. 85, ал. 2, т. 2 от ЗЗК или за определение по чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, било след получаване на достъп до материалите по преписката по чл. 94, ал. 5 ЗЗК. По повод това искане, Комисията се произнася с нарочно определение. Видно от данните по преписката обаче, жалбоподателят не е упражнила това свое право, нито то е било отречено с нарочен акт на Комисията, така, че да се приеме, че действително засекретяването е било в нарушение на правото му на участие и защита в производството. Такова искане не е направено и пред съдебната инстанция. В този смисъл твърденията са допуснато съществено процесуално нарушение са неоснователни. Неоснователни са и твърденията в жалбата за материална незаконосъобразност, поради несъответствие на изискването за стократно по-висок размер на обещаната награда от стойността на покупката. В тази връзка жалбоподателя се позовава единствено на факта, че съгласно проведено проучване от специализирано предприятие Нилсън България, отчита различна минимална покупна цена, респ. такава на стойност 2.60 лв., което налага и извод за липса на факти от хипотезата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Настоящият състав счита процесното възражение за неоснователно. Извършеният анализ от специализираното дружество за проучване - Нилсън България, е за целите и дейността на жалбоподателя, извън настоящето съдопроизводство, и извън административното такова. В рамките на административното производство Комисията е извършила проверка на база предоставена от няколко вериги магазини информация, за да обоснове процесният извод. За доказване на това твърдение в хода на съдебното производството по искане на дружеството е изготвена и приета съдебно-икономическа експертиза, която не е оспорена от страните. От представеното заключение на вещото лице се установява, че за участие в играта за спечелване на ваучер на стойност 1000 лв минимално възможната покупка, според изброените данни е в размер на 10 лв. В този смисъл факта на минимално възможната покупна цена на предлаганият от търговеца продукт, следва да се приеме за надлежно установен и правилно определен от конкурентният регулатор. В такава хипотеза, ВАС неведнъж е имал възможността да се произнесе, че съставът на забраната по чл. 36, ал. 3 е пределно ясен: забранява се всяка продажба, когато с нея се предлага получаване на награда чрез разиграване на игра с награди и тези награди значително надвишават стойността на продаваната стока. Достатъчно е едновременното наличие на трите законови предпоставки, за да се приеме нарушаване на законовата забрана. Нарушението е формално и за установяването му не се изисква, нито наличие на определен резултат, нито изследване на въздействието му върху конкурентите на съответния пазар. Практиката на съда в тази насока е единна и безпротиворечива - решение № 4860 по адм. дело № 13709/2009 г.; решение № 14362 по адм. дело № 10686/2009 г.; решение № 2839 по адм. дело № 6589/2010 г. С оглед обстоятелството, че в рамките на настоящето производство всички елементи от фактическият състав са надлежно установени, следва да се приеме, че като се е позовал на разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, органа е подвел фактическата обстановка към релевантната правна норма и е постановил законосъобразен акт. Същият е съобразен и с целта на закона. От законовият текст и трайната практика на ВАС следва недвусмислено, че в хипотезата на чл. 36, ал. 3 ЗЗК се санкционира самата възможност да се осъществи продажба, продиктувана от получаването на награда, а не с оглед съществените характеристики на закупения продукт. Това се квалифицира като непазарно средство за привличане на клиенти, с което се отклонява вниманието на потребителите от качеството и цената на предлаганата стока, а останалите участници на съответния пазар се поставят в неравностойно положение като конкуренти, като по този начин се създават предпоставки за изместване на реалната и ефективна конкуренция между предприятията. /Решение № 14275 от 1.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8051/2014 г./Нарушението по чл. 36, ал. 3 ЗЗК е формално, а не резултатно/виж Решение № 3722 от 2.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2005/2015 г., Решение № 4692 от 30.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1273/2012 г. и др./. Нелоялното привличане на клиенти, като увреждащо интересите на конкурентите поведение, представлява недопустим за вътрешният пазар резултат. И в този смисъл, основната цел за ЗЗК е именно осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност/арг. чл. 1, ал. 1 от ЗЗК/. От значение в случая е факта на осъществени продажби и факта на непазарното им стимулиране, а от доказателствата по делото и от самата промоция е видно, че поведението на дружеството цели въвличане на потребителите в процесната игра с оглед увеличаване на продажбите. В тази връзка следва да се отчете, че по силата на нормата на чл. 36, ал. 3 ЗЗК се санкционират тези действия на стопанските субекти, които използват непазарни механизми при мотивирането на потребителя в процеса на вземане на решение дали да закупи определена стока или не. Разпоредбата квалифицира като непазарно средство за привличане на клиенти предоставянето на награди на значителна стойност, с които се отклонява вниманието на потребителите от качеството и цената на предлаганата стока, а останалите участници на съответния пазар се поставят в неравностойно положение като конкуренти, като по този начин се създават предпоставки за изместване на реалната и ефективна конкуренция между предприятията. - т. е налице е предлагане или обещаване на награда, чието получаване зависи от разиграването. Неоснователно е и последното възражение в жалбата, че наложената от регулатора санкция е несъобразена с липсата на резултат на увреждане на конкуренцията, предвид факта, че практическият ефект на рекламната кампания се свежда до незначителен брой потребители на фона на общият пазар /а именно - 0,03 % от обема на пазара на кафе/. С оглед това възражение, както по-горе вече бе споменато - нормата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК не изисква настъпване на противоправен резултат, а санкционира противоправно поведение с цел създаване ясни гаранции за законосъобразното участие в пазара. В този смисъл крайният потребителски ефект е ирелевантен. Законосъобразно е и решението на КЗК и в частта досежно наложената на дружеството имуществена санкция. Същата е правилно определена, като е отчетено факта, че рекламната кампания е продължила относително кратко във времето и че след образуване на административното производство, рекламата в търговските обекти е преустановена. Поради това нарушението е квалифицирано като леко такова и в съответствие с чл. 17а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, на дружеството е наложена санкция в размер на 0,05 % от размера на нетните приходи на дружеството за 2013 г. Настоящият състав счита процесната санкция като съразмерна на тежестта и характера на нарушението и съответстваща на ефекта, който санкцията следва да прояви в подобна хипотеза. Същата е в размер четирикратно под нормативно предвиденият минимум, като не засяга необосновано имуществените права и интереси на дружеството и не отива отвъд превантивната цел на закона. Така извършеният анализ на данните показва, че предприятието е реализирало състава на чл. 36, ал. 3 на нелоялно привличане на клиенти. Като е установила нарушението, КЗК е постановила правилно решение в тази му част. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от ответника за за присъждане на направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева. Водим от горното и на на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение