Решение № 5460 от 11.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3645/2020 г.

Решение № 5460 от 11.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3645/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на "Спектротех" ЕООД, ЕИК 121319479, със седалище и адрес на управление гр. София, чрез процесуални представители адв. И. Летников и адв. Л. Ковачева, и двамата от Адвокатска колегия-София, срещу Решение № 137/13.02.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-985/2019 година. С решението КЗК е оставила без уважение подадената от касатора жалба с №ВХР-2148/12.11.2019 г., против Решение № ЗПС-582/31.10.2019 г. на ректора на Лесотехническия университет за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка, инсталация, монтаж и въвеждане в експлоатация на научна апаратура и провеждане на обучение за работа с нея, в 7 (седем) обособени позиции" по проект BG05 M20 P001-1. 002-0019 "Чисти технологии за устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г., в частта по обособена позиция № 7, открита с Решение № 3 ПC-339 от дата 01.07.2019 г. на възложителя, както и е оставила без уважение искането на жалбоподателя "Спектротех" ЕООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. Наведените в жалбата възражения за необоснованост на обжалваното решение на КЗК и като постановено при неправилно приложение на материалния закон - чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "в" и чл. 109, т. 2 ЗОП, изразяващо се в липсата на класиране на участниците по обособена позиция № 7 – доставка на "Микровълнова система за разлагане" и избор на изпълнител, са относими към касационните основания за отмяна на първоинстанционния акт по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на процесното решение на КЗК, както и връщане на преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие. Предявено е акцесорно искане за присъждане на разноски, включително и тези, които са сторени пред КЗК, както и възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение на ответника. Ответникът - Лесотехнически университет, гр. София, чрез процесуален представител адв. М. Русева от Адвокатска колегия–София, оспорва жалбата в представена по делото писмена защита от 24.04.2020 година. Поддържа становище за неоснователност и моли да бъде отхвърлена. Ответникът – "Марвел" ЕООД не изразява отношение по подадената касационна жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Приема изводите на КЗК за обосновани и съответни на приложимите материалноправни норми. Счита, че не са налице касационни отменителни основания, поради което решението на КЗК в обжалваните части следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, от страна с правен интерес, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване акт. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, касационната жалба е неоснователна. Пред КЗК е образувано производство по преписка № КЗК-985/22.11.2019 г., във връзка с постъпила жалба с вх. №ВХР- 2148/12.11.2019 г. на "Спектротех" ЕООД, срещу Решение №ЗПС-582/31.10.2019 г. на ректора на Лесотехническия университет за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка, инсталация, монтаж и въвеждане в експлоатация на научна апаратура и провеждане на обучение за работа с нея, в 7 (седем) обособени позиции" по проект BG05 M20 P001 - 1. 002 - 0019 "Чисти технологии за устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика" финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. в частта по обособена позиция № 7, открита с Решение №ЗПС-339 от дата 01.07.2019 г. на възложителя. Обществената поръчка е обявена в регистъра на АОП под № 91943/05.07.2019 година. На основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5, чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 1 и т. 4 и чл. 109 ЗОП в относимата редакция, във връзка с одобрен доклад от работата на комисията, назначена със Заповед №ЗПС – 432/23.08.2019 г. на ректора на Лесотехническия университет, възложителят е издал Решение №ЗПС–582/31.10.2019 година. Видно от разпоредителната част на акта, по т. I от него е обявено класирането на участниците въз основа на одобрената методика за комплексна оценка. По–конкретно за обособена позиция № 7 на първо място е класирано "Марвел" ООД с комплексна оценка 100 точки, а на второ място "Спектротех" ЕООД с комплексна оценка от 97, 30 точки. С решението е избран за изпълнител по обособена позиция (ОП) № 7 "Марвел" ООД. От фактическа страна КЗК е обсъдила правнорелевантните факти и обстоятелства, и е установила, че при възложителя Лесотехнически университет, гр. София, е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Процесна за делото е обособена позиция № 7 – доставка на "Микровълнова система за разлагане". По тази позиция е предвидена доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на един брой микровълнова система за разлагане, чиято прогнозна стойност е 42832, 68 лева без ДДС. При издаване на своя акт и във връзка с оплакванията на "Спектротех" ЕООД, КЗК е анализирала действията на възложителя във връзка с връчването на Решение №ЗПС-582/31.10.2019 г. на дружеството, включително и техническата документация, която се изисква от възложителя при обявяване на обществената поръчка, посочена в част II., "Технически спецификации и условия за изпълнение на поръчката. " В т. 3 от нея възложителят е поставил минимални изисквания към техническите характеристики на апаратурата. С оглед съблюдаване критериите за прозрачност на обявената обществена поръчка към документацията за участие е приложен Образец 2-7(за обособена позиция № 7) на техническото предложение на участниците. Посочено е, че възложителят във връзка с т. 3 е дал разяснение по чл. 33, ал. 2 ЗОП, обективирано в писмо изх. №ДР-5241/26.07.2019 година. С него е отговорил на въпрос, свързан с техническите изисквания към апаратурата по обособена позиция № 7. В решението си КЗК е възпроизвела отговора в писмото, който е в смисъл, че в т. 3 на част II., "Технически спецификации и условия за изпълнение на поръчката" от документацията на възложителя, липсва информация за една от основните характеристики, свързани както с функционалността, така и с цената на прибора, а именно: изисканият капацитет по отношение на броя проби, които да се зареждат за едновременно разлагане, както и броят съдове за разлагане, които е необходимо да се включат в предложението. Според разяснението на възложителя минималният изискван капацитет е за едновременно разлагане на 10 проби и ротор за разлагане с гнезда за 10 броя съдове с обем 100 ml. При преценка на установените по делото факти, КЗК като решаващ орган, е изложила правни аргументи, свързани с неоснователност на подадената жалба, против решението на възложителя. От представеното в цялост по преписката Решение №ЗПС-582/31.10.2019 г. на ректора на Лесотехническия университет, гр. София, КЗК е намерила, че същото съдържа класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 7. Приела е, че пропускът на възложителя да предостави всички страници на Решение №ЗПС - 582/31.10.2019 г. не е препятствал жалбоподателя да упражни правото си на жалба в срок, поради което не е нарушено правото му на защита. На това основание е извела извод за неоснователност на твърдението на "Спектротех" ЕООД, че възложителят е нарушил императивните разпоредби на чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "в" и чл. 109, т. 2 от ЗОП. Още повече, че по преписката има достатъчно доказателства, достигнали до знанието на касатора, в които недвусмислено е изразена волята на възложителя за класиране на участниците по обособена позиция № 7 и избор на изпълнител. По подробно развити доводи и аргументи в решението си, КЗК заключава, че правилно е класиран на първо място "Марвел" ООД, съответно на второ "Спектротех" ЕООД, след като комисията законосъобразно е разгледала техническите предложения на участниците и е проверила съответствието им с предварително обявените условия, съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 2 (редакцията до ДВ, бр. 29 от 2020 г.) от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Комисията е изчислила точките по финансовия показател на допуснатите оферти и на двете дружества, съгласно предварително обявения в Методиката за комплексна оценка на офертите начин. Извършените действия и констатации, както и получените резултати са отразени в протокол № 3 (л. 450 от преписката) от работата на помощната комисия, съдържащ подробни мотиви за проведеното класиране и избор на изпълнител по ОП № 7. Изрично КЗК се позовава на техническото предложение на "Марвел" ООД, отговарящо на изискванията на възложителя и по-конкретно, че предложената микровълнова система за разлагане покрива минималния изискван капацитет за едновременно разлагане на 10 проби и ротор за разлагане с гнезда за 10 броя съдове с обем 100 ml, посочен в т. 3 от разяснение по чл. 33, ал. 2 ЗОП, изх. №ДР-5241/26.07.2019 г., което не е било оспорено и е станало задължително за страните. От представената по преписката оферта на "Марвел" ООД е видно, че в депозираното техническо предложение участникът е предложил апаратура: Berghof Products + Instruments GmbH, Германия, SpeedWave Xpert DAP-100 c технически характеристики: електронно-механично заключване на капака, управляван чрез софтуер и кръгова камера за проби за равномерно микровълново разпределение с вертикално зареждане. В техническата спецификация на SpeedWave Xpert срещу тип съд DAP-100 (стр. 527 от преписката) е записано следното: 100 ml обем, 40 bar (580 psi), 12 съда за всеки револвер. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че помощната комисия е разгледала попълнения от участника Марвел" ООД образец 2. 7, в който е записано, че се предлага модел SpeedWave Xpert DAP-100 и съобразно доказателствените документи са посочени техническите характеристики на предложения модел. По този начин комисията в изготвения Протокол № 2/01.10.2019 г. е констатирала, че офертата на "Марвел" ООД съответства на обявените от възложителя изисквания на техническата спецификация. Същият извод е направен и за касационния жалбоподател, поради което и двете дружества получават равен брой точки за предложената апаратура, със съответните технически характеристики. В заключение КЗК изтъква, че след като не са налице сочените от "Спектротех" ЕООД нарушения при провеждане на откритата обществена поръчка по ОП № 7, жалбата на дружеството е неоснователна, поради което е оставена без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. Възраженията на "Спектротех" ЕООД, относно наличие на твърдените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се преценяват за неоснователни, по следните съображения: На първо място касационният жалбоподател е изложил доводи за нарушение на чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "в" и чл. 109, т. 2 ЗОП, защото счита, че Решение №ЗПС-582/31.10.2019 г. на възложителя не съдържа класиране на участниците в обявената открита процедура за възлагане на обществената поръчка и по–конкретно за обособена позиция № 7, както и избор на изпълнител. По делото е представено в цялост Решение №ЗПС 582/31.10.2019 г. на ректора на Лесотехническия университет, което съдържа класиране на участниците въз основа на одобрената методика за комплексна оценка, която по делото няма данни да е била оспорена, включително и по обособена позиция № 7, както и по т. III (лист 464 от административната преписка) по обособена позиция № 7 е обявен за изпълнител "Марвел" ООД. Обжалваното решение на възложителя е постановено на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП и съдържа достатъчно информация в съответствие с изискването на чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. В решението си КЗК не отрича обстоятелството, че "Спектротех" ЕООД не е получило в цялост решението на възложителя. Намира обаче, че жалбоподателят е имал правна възможност да поиска от издателя на акта отново да му го изпрати в цялост, което дружеството не е сторило. По тези съображения и предвид факта, че жалбоподателят е депозирал жалбата си в срок пред КЗК, последната заключава, че на дружеството не е накърнено правото на защита. Аргументите на КЗК се подкрепят и от обстоятелството, че с писмо изх. №ДД-7031/11.10.2019 г. възложителят е уведомил всички заинтересовани лица, че разглеждането на ценовите предложения на допуснатите участници, ще бъде извършено на 17.10.2019 г. от 11, 00 часа. На основание чл. 54 ППЗОП участниците в процедурата или техни представители са могли да присъстват. От приложения по преписката Протокол № 2/01.10.2019 г. от дейността на помощната комисия на възложителя се установява, че двете дружества, които са подали оферти за участие в обществената поръчка по ОП № 7, са били допуснати до по-нататъшно участие и разглеждане на техническото предложение. Със същия протокол комисията е извършила оценки на допуснатите оферти, съгласно одобрената от възложителя методика, по показател П2 – "Технически преимущества" с максимален брой точки – 100 и относително тегло – 65 %. Техническите предложения и на "Спектротех" ЕООД, и на "Марвел" ООД са получили едни и същи точки – Т (тп) -100, т. и П2 – 65 точки. Наличието и редовността на документите за подбор на подадените оферти в откритата процедура по обществената поръчка са обективирани в Протокол № 3/17.10.2019 г. от дейността на помощната комисия. Мотивите на комисията, изложени в протокола, свидетелстват както за извършеното класиране, така и за избор на изпълнител по ОП № 7. На проведеното заседание на помощната комисия на 17.10.2019 г. е присъствал управителят на "Спектротех" ЕООД при отваряне на ценовите оферти. В допълнение съдът намира, че в приложеното от "Спектротех" ЕООД решение на възложителя към първоинстанционната жалба изрично е посочено, че цялата преписка е достъпна на Профила на купувача и на възложителя с посочена в решението електронна връзка. Последното обстоятелство е в изпълнение на вмененото на възложителя задължение по т. 5 от раздел VIII от документацията "Обявяване на решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка", а именно в решението си възложителят да посочи линк (връзка към електронната преписка в профила на купувача). По тези съображения се приема, че жалбоподателят е имал правна възможност да се запознае своевременно с мотивите на комисията при извършване на нейната оценъчна дейност, намерили отражение и в обжалваното пред КЗК решение на възложителя. Правилно и обосновано, в съответствие с разпоредбите на чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "в" и чл. 109, т. 2 ЗОП в относимата редакция, КЗК е достигнала до извод, че е проведено класиране на участниците по обособена позиция № 7, съответно, че е избран изпълнител. Комисията за защита на конкуренцията е съобразила представените по делото доказателства, обсъдила е становищата и възраженията на страните, като въз основа на безспорно установената фактическа обстановка е изложила верни доводи за законосъобразност на оспорения административен акт. Следователно, доколкото страната е упражнила правото си на защита в законово предвидените срокове, по реда и при условията на ЗОП и АПК, субективното й право не е накърнено, съответно не е налице соченото от касатора нарушение, в какъвто смисъл са правните аргументи на КЗК. Във връзка с второто възражение на касатора съдът приема, че тълкуването на нормативната регламентация, обективирана в чл. 70, ал. 7 ЗОП, налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Методиката за оценка на техническите предложения, не е оспорена от касатора, неговите съображения за неправилност на решението на КЗК са свързани с обстоятелството, че техническата документация на "Марвел" ООД не отговаря на изискванията на възложителя, а именно, че предложената микровълнова система за разлагане не покрива минималния изискван капацитет за едновременно разлагане на 10 проби и ротор за разлагане с гнезда за 10 броя съдове с обем 100 ml, посочен в разяснение по чл. 33, ал. 2 ЗОП, изх. № ДР-5241/26.07.2019 г. (л. 335). В това писмо възложителят констатира, че в т. 3, раздел II "Технически спецификации и условия за изпълнение на поръчката", действително отсъства информация за една от основните характеристики, свързана, както с функционалността, така и с цената на прибора. Затова на зададен въпрос, възложителят да уточни изисквания капацитет на прибора по ОП № 7, същият е отговорил (л. 337), че минималният изискван капацитет е за едновременно разлагане на 10 проби и ротор за разлагане с гнезда за 10 броя съдове с обем 100 ml, т. е. с разясненията не са въведени промени в условията на започналата процедура и предвидените минимални изисквания към техническите характеристики на апаратурата по ОП № 7. В този смисъл правилно КЗК е възприела оценъчната дейност на помощната комисия на възложителя, обективирана в Протокол № 2 и Протокол № 3 и е достигнала до обоснован извод, че "Марвел" ООД представя оферта с технически параметри установени чрез надлежни документи, от които са видни техническите характеристики на конкретното оферирано оборудване. От заложените от участника технически параметри на предлагания уред, правилно КЗК намира, че участникът "Марвел" ООД оферира модел DAP-100 на системата за микровълново разлагане SpeedWave Xpert, който е с 12 съда и ротор за тях, и в този смисъл може да се направи извод, че посочените характеристики на модела са в пълно съответствие с поставените от възложителя в техническата спецификация, минимални технически изисквания към документацията за участие и разясненията в писмото по чл. 33, ал. 2 ЗОП. Правилно КЗК е счела за съответно на материалния закон решението на възложителя за избор на изпълнител, като се е съобразила с установените технически спецификации и условия за изпълнение на поръчката за всеки един от двамата участници. Изводите на комисията в тази насока не са в противоречие с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, въведени с разпоредбата на чл. 2 ЗОП. Видно от гореизложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение на КЗК са неоснователни. Комисията правилно е тълкувала и приложила материалния закон към фактите по делото, и въз основа на това е постановила обосновано решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение