Решение № 15768 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8669/2011 г.

Решение № 15768 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8669/2011 г., VI о., докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ани Тодорова Кушева от с. Поликраище, подадена от нейния процесуален представител по пълномощно адвокат Доброслава Керекова от гр. Велико Търново, срещу решение № 216 от 16.05.2011 г. по адм. дело № 349/2011 г. на Административен съд - гр. Велико Търново.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Между страните няма спор по фактите. Спорът между тях е за смисъла и съдържанието на обстоятелството "дете, настанено в детско заведение" в хипотезата на чл. 53, ал. 4 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), което изключва правото на парично обезщетение за отглеждане на малко дете.

С посоченото решение Административен съд - гр. Велико Търново е приел, че за времето от 25.06.2009 г. до 13.06.2010 г. касационната жалбоподателка неправомерно е получавала парично обезщетение за отглеждане на малко дете, защото през този период от време детето е било записано и е посещавало детска ясла "Зорница" в гр. Горна Оряховица. Или с други думи казано, съдът е приел, че за посочения период от време е съществувало правоизключващото обстоятелство по чл. 53, ал. 4 КСО детето, за чието отглеждане майката има разрешен отпуск по чл. 164, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ) и е получавала парично обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО, е било настанено в детско заведение.

Решението е правилно.

След използуване на отпуска поради бременност, раждане или осиновяване, ако детето не е настанено в детско заведение, работничката или служителката има право на допълнителен отпуск за отглеждане на първо, второ и трето дете до навършване на 2-годишната му възраст и 6 месеца за всяко следващо дете - чл. 164, ал. 1 КТ. През времето на отпуска на майката (осиновителката) или на лицето, което е поело отглеждането на детето, се заплаща парично обезщетение при условия и в размери, определени в отделен закон - чл. 164, ал. 4 КТ. Този отделен закон е Кодексът за социално осигуряване (така и реш. № 2 от 4.04.2006 г. по конст. д. № 9 от 2005 г. на Конституционния съд, обн., ДВ, бр. 32 от 2006 г., макар че в него се обсъжда платеният отпуск по чл. 163 КТ).

Според чл. 53, ал. 1 КСО след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния платен отпуск за отглеждане на малко дете (т. е. през време на отпуска по чл. 164, ал. 1 КТ) на майката (осиновителката) се изплаща месечно парично обезщетение в размер, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване. Това парично обезщетение обаче не се изплаща при настаняване на детето в детски заведения, включително и детски ясли - чл. 53, ал. 4 КСО.

До изменението на чл. 53, ал. 4 КСО (с § 4 от Закона за изменение и допълнение на Кодекса за социално осигуряване, обн. ДВ, бр. 68 от 22.08.2006 г.) обстоятелството, изключващо правото на майката на обезщетение за отглеждане на малко дете, е било "настаняване на детето в детско заведение на пълна държавна издръжка", а в резултат на посоченото изменение на чл. 53, ал. 4 КСО думите "на пълна държавна издръжка" са отпаднали и правоизключващото обстоятелство вече е настаняването на детето в детско заведение без оглед на това дали детското заведение е на пълна държавна издръжка.

Несъмнено волята на законодателя е била да прогласи едно и също обстоятелство като изключващо и съответно като прекратяващо правото на отпуск за отглеждане на малко дете и едновременно с това като изключващо правото на обезщетение, ако по някаква причина разрешеният допълнителен отпуск не е бил прекратен от работодателя. До посоченото в предходния абзац изменение на чл. 53, ал. 4 КСО, възприетата от законодателя правна конструкция е била такава:

След използуване на отпуска поради бременност, раждане или осиновяване, ако детето не е настанено в детско заведение, работничката или служителката има право на допълнителен отпуск - чл. 164, ал. 1 КТ (цитираният текст не е променян от обнародването на КТ - ДВ, бр. 26 от 1986 г. - и до днес). Редът за разрешаването на такъв отпуск от работодателя е описан в чл. 46 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (НРВПО), а според ал. 7 на този чл. 46 - в нейната първоначална редакция при обнародването на наредбата (ДВ, бр. 6 от 1987 г.) до изменението й с § 4 на ПМС № 305 от 16.11.2006 г. за изменение и допълнение на Наредбата за работното време, почивките и отпуските (обн., ДВ, бр. 96 от 28.11.2006 г.) - отпускът по чл. 164 КТ се прекратява и когато детето бъде настанено в детско заведение. Очевидно е, че както в чл. 164, ал. 1 КТ условие за разрешаване на отпуск е детето, за чието отглеждане се иска този отпуск, да не е настанено в детско заведение, така и в чл. 46, ал. 7 НРВПО обстоятелството, че детето е настанено в детско заведение, е посочено като предпоставка за прекратяването на разрешения отпуск. Или с други думи казано - ако детето е настанено в детско заведение, отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ не се разрешава, респ. ако детето е настанено в детско заведение след като отпускът по чл. 164, ал. 1 КТ е бил вече разрешен - този отпуск се прекратява. Прекратяването на отпуска по чл. 164, ал. 1 КТ има за последица и прекратяване на изплащаното парично обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО, защото, както вече се каза по-горе, то е дължимо само при ползване на отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ (чл. 164, ал. 4, изр. 1-во КТ). Поради това по същото време в чл. 53, ал. 4 КСО бе предвидено като изключващо правото на обезщетение обстоятелството, че детето е настанено в детско заведение на пълна държавна издръжка. Това обстоятелство естествено е различно и самостоятелно - не е необходимо да се предвижда, че настаняването на детето в детско заведение изключва правото на парично обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО, защото при възникването на това обстоятелство - настаняването на детето в детско заведение - работодателят е длъжен да прекрати разрешения отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ (чл. 46, ал. 7 НРВПО), а бъде ли прекратен този отпуск, отпада и неразривно свързаното с него право на парично обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО. В административната практика и в практиката на НОИ обаче се следеше само за настаняване на детето в детско заведение на пълна държавна издръжка. Затова с посоченото по-горе изменение на чл. 53, ал. 4 КСО (ДВ, бр. 68 от 22.08.2006 г.) законодателят въведе еднаква предпоставка за прекратяването на разрешения отпуск и за забраната да се изплаща паричното обезщетение - това е настаняването на детето в детско заведение.

В своята константна практика Върховният административен съд е имал възможност да изрази становище, че:

1. Съдържанието на понятието "детско заведение" се извлича: а) от разпоредбата на чл. 27, ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за народната просвета (ППЗНП); б) от разпоредбата на чл. 1, ал. 1 от действащата до м. ноември 2008 г. Наредба № 6 от 27.02.1987 г. за организацията и дейността на детските ясли (отменена с § 2 от преходните и заключителни разпоредби на сега действащата Наредба № 26 от 18.11.2008 г. за устройството и дейността на детските ясли и детските кухни и здравните изисквания към тях), според която детските ясли са здравно-профилактични и възпитателни заведения, в които се отглеждат и възпитават деца на възраст от 10 месеца до 3 години, т. е. детските ясли са здравно-профилактични и възпитателни детски заведения. Това съдържание е придобило обществена известност. (Така реш. № 13681 от 25.10.2011 г. по адм. д. № 5253 от 2011 г. на ВАС-VI отд. и др.). С последващото изрично посочване на детските ясли в чл. 53, ал. 4 КСО законодателят не ги приравнява на детски заведения, защото те са детски заведения, а неговата (на законодателя) цел е да отстрани възникналите спорове дали детските ясли са детски заведения по смисъла на чл. 53, ал. 4 КСО. Това е така, защото с изменението на чл. 53, ал. 4 КСО (обн., ДВ, бр. 100 от 21.12.2010 г.) правоизключващото обстоятелство "при настаняване на детето в детско заведение" вече е формулирано така: "при настаняване на детето в детски заведения, вкл. и детски ясли". Ако детските ясли не са детски заведения и целта на законодателя е била и настаняването в детски ясли вече също да изключва правото на парично обезщетение, щеше да изрази волята си така: "при настаняване на детето в детско заведение или в детски ясли". Очевидно е, че в израза "детски заведения, вкл. и детски ясли" е подчертано обстоятелството, че детските ясли са (вид) детски заведения и споровете по въпроса дали детските ясли са детски заведения вече са излишни.

2. За наличието на качеството "настанено в детско заведение" от основно значение е дали детето е било прието през процесния период и не е изписано от съответното детско заведение (така: реш. № № 6355 от 09.05.2011 г. по адм. д. № 13803 от 2010 г.; реш. № 6797 от 16.05.2011 г. по адм. д. № 561 от 2011 г.; реш. № 12919 от 12.10.2011 г. по адм. д. № 4581 от 2011 г. и др. на ВАС - VI отд.). В частност за "настанени" в детските ясли се считат децата, които са приети от директора на заведението и са постъпили в детското заведение при спазване на реда по раздел III от Наредба № 26 от 18.11.2008 г. за устройството и дейността на детските ясли и детските кухни и здравните изисквания към тях (така: реш. № 10877 от 25.07.2011 г. по адм. д. № 1360 от 2011 г. на ВАС - VI отд. и др.).

3. Обстоятелството дали детето реално е посещавало детското заведение е ирелевантно, защото с неговото записване в детското заведение, то се счита за настанено в детско заведение по смисъла на чл. 53, ал. 4 КСО (реш. № 3074 от 1.03.2011 г. по адм. д. № 156 от 2011 г. на ВАС-VI отд. и др.).

4. С посоченото по-горе изменение на чл. 46, ал. 7 НРВПО (§ 4 на ПМС № 305 от 16.11.2006 г.) законодателят (в случая Министерският съвет) след основанието за прекратяване на отпуска по чл. 164 КТ "детето бъде настанено в детско заведение" е добавил и друго основание: "детето бъде настанено по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето". Несъмнено тези две основания за прекратяване на отпуска по чл. 164 КТ имат различен смисъл и съдържание. Ако смисълът на израза "детето бъде настанено в детско заведение" е идентичен с този на израза "детето бъде настанено по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето", би възникнал въпросът защо Министерският съвет е въвел в една и съща разпоредба две основания за прекратяване на отпуска по чл. 164 КТ, които имат еднакъв смисъл и еднакво значение. Според настоящия състав на Върховния административен съд, шесто отделение, с въвеждането на тези две основания за прекратяване на отпуска за отглеждане на малко дете, несъмнено различни по смисъл и значение, Министерският съвет е подчертал, че настаняването в детско заведение от съответен вид може да бъде доброволно (по реда на Наредба № 26 от 18.11.2008 г. за устройството и дейността на детските ясли и детските кухни и здравните изисквания към тях, издадена на основание чл. 118, ал. 4 от Закона за здравето) и принудително (по реда на Закона за закрила на детето). В хипотезата на чл. 53, ал. 4 КСО обаче видът на настаняването на детето в детско заведение и редът, по който това настаняване е осъществено, нямат правно значение. (Така реш. № 15492 от 24.11.2011 г. по адм. д. № 9315 от 2011 г. на ВАС-VI отд.).

5. Както се каза и по-горе, до изменението на чл. 53, ал. 4 КСО (с § 4 от Закона за изменение и допълнение на Кодекса за социално осигуряване, обн. ДВ, бр. 68 от 22.08.2006 г.) обстоятелство, изключващо правото на майката на обезщетение за отглеждане на малко дете, е било "настаняване на детето в детско заведение на пълна държавна издръжка", а в резултат на посоченото изменение на чл. 53, ал. 4 КСО думите "на пълна държавна издръжка" са отпаднали и правоизключващото обстоятелство вече е настаняването на детето в детско заведение без оглед на това дали детското заведение е на пълна държавна издръжка и дали настаняването в съответното по вид детско заведение е било доброволно (по инициатива на родителите) или принудително (по реда на ЗЗДет.). Новата редакция на чл. 53, ал. 4 КСО сочи на волята на законодателя да ограничи изплащането на парично обезщетение за отглеждане на малко дете само за случаите, когато майката или лицето, ползващо това право, лично и постоянно полагат грижи за детето. (Така реш. № 13288 от 18.10.2011 г. по адм. д. № 5093 от 2011 г.; реш. № 13681 от 25.10.2011 г. по адм. д. № 5253 от 2011 г. и др. на ВАС-VI отд.).

6. Що се касае до лихвите, дължими от жалбоподателката върху подлежащата на възстановяване сума, следва да бъде посочено, че според § 21, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Кодекса за социално осигуряване (обн., ДВ, бр. 60 от 5.08.2011 г.), ако задължението, в размер на установената главница, бъде изпълнено от жалбоподателката в 6-месечен срок от датата на настоящето решение (т. е. от влизането в сила на разпореждане № РВС-302 от 10.02.2011 г.), тя се освобождава по силата на посочения закон от задължението за лихви.

По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че касационната жалба е неоснователна, а оспореното с нея решение на Административен съд - Велико Търново е правилно (законосъобразно и обосновано), поради което следва да бъде оставено в сила.

Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,