Решение № 6233 от 28.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4654/2015. г.

Решение № 6233 от 28.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4654/2015. г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Жози 2009" ЕООД, гр. София против Решение № 268 от 24.03.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-152/6.03.2015 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 86/19.02.2015 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на полипропиленови тръби и фитинги за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД, открита с Решение № 35 от 23.12.2014 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, необосновано, противоречащо на материалния и процесуалния закон. Твърди, че необосновано КЗК е приела, че представената оферта с плик № 3 е в прозрачен плик, който позволява да бъде узнато съдържанието на ценово предложение и поради това е неправилен извода на КЗК, че правилно е отстранен от участие в процедурата по чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП. Отделно се твърди нищожност на Решение № 86/19.02.2015 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД поради неустановена компетентност на лицето, положило подписа си със запетая. Моли да се отмени обжалваното решение на КЗК и се обяви нищожността на решението на възложителя, а преписката да върне на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Топлофикация София" ЕАД, чрез процесуален представител юриск. Петкова оспорва жалбата и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - "Борати" ООД чрез процесуален представител адв. Митровски релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура мотивира становище за неоснователност на жалбата. Предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна, но не по всички наведени в нея доводи. Относно комисията по чл. 34 ЗОП неоснователно се твърди, че са допуснати нарушения при избора на състава й досежно професионалната компетентност на членовете й. В решението си КЗК обстоятелствено е разгледала дози довод, съпоставила е квалификацията и опита на всеки един от членовете с предмета и сложността на обществената поръчка и в съответствие с приложимото право в редакцията му към момента на назначаване на комисията е достигнала до крайния извод за законосъобразност в действията на възложителя при издаване на Заповед № 26/21.01.2015 г. за назначаване членове на комисията. По довода за нищожност на Решение № 86/19.02.2015 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците жалбата е основателна. По делото се установява, че с протокол № 12/19.11.2014 г. Съветът на директорите на "Топлофикация София" ЕАД е възложил на изпълнителния директор на това дружество (Георги Беловски) да открие и проведе процесната обществена поръчка. Той от своя страна и преди цитираното решение на Съвета на директорите, със Заповед № 395/6.11.2014 г. е делегирал правомощията си по откриване, провеждане и приключване обществени поръчки на Васил Тренев - заместник-изпълнителен директор на "Топлофикация София" ЕАД. Впоследствие Решение № 35 от 23.12.2014 г. за откриване на обществената поръчка и заповед № 26/21.01.2015 г. за назначаване на комисия по чл. 34 ЗОП са подписани от изпълнителния директор Георги Беловски в качеството му на възложител по см. на чл. 7, т. 5 ЗОП. В Решение № 86/19.02.2015 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на полипропиленови тръби и фитинги за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД е посочен като издател изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД Георги Беловски, а е подписано "със запетая" с подпис от лице, което очевидно е различно от посочения като автор на документа като не е отбелязано основанието, обуславящо това. Пак там никъде не е посочена и Заповед № 395/6.11.2014 г. за е делегиране на правомощия по ЗОП от изпълнителния директор на заместника му. Безспорно съобр. чл. 8, ал. 2 ЗОП изпълнителният директор може и е делегирал с цитираната заповед правомощия по ЗОП на заместника си. При така установените обстоятелства обаче не може да бъде направена обективна връзка между посочения като автор на административния акт и лицето, положило подписа за автор "със запетая", още повече, че не е установено кое е това лице. Заместник - изпълнителният директор е имал компетентност на подписва решението на класиране, но във всички случаи при подписа е следвало да посочи основанието за това или да изпише имената си са да позволи да бъде идентифицирана волята на компетентния орган при последващия контрол за законосъобразност. Така констатираното бездействие на издателя на обжалваното пред КЗК решение води до невъзможност да бъде установен издателя на акта, което от своя страна възпрепятства възможността да бъде проверена компетентността му, което се приравнява на липса на такава и винаги е особено съществен порок до степен обуславяща нищожност на административния акт. С решението си КЗК е необосновано е санирала този порок с предположения за авторството, което е самостоятелно основание за отмяна на решението й. Основателен е и довода в касационната жалба за неправилно приложение на материалния закон както от възложителя, така и от КЗК по отношение основанията, заради които касатора е отстранен от участие. Комисията при възложителя в протокол № 1 от 21.01.2015 г. е констатирала, че трите плика (плик № 1, плик № 2 и плик № 3) са прозрачни, и е отразила в протокола следното: "Пликовете бяха разгледани подробно от комисията и от присъстващите участници и беше констатирано, че пликовете са прозрачни и предлаганата цена може да бъде разчетена. Представител на присъстващият участник съобщи публично цената, която вижда през прозрачния плик. Същата стойност бе потвърдена и от представители на комисията" . Впоследствие при извършения контрол за законосъобразност, КЗК с решението си е установила следното: "При преглед на оригинала на плик № 3 от офертата на "Жози 2009" ЕООД - бял на цвят плик, с приблизителни размери 32х21, върху който с напечатани букви е изписано следното: Плик № 3 "Предлагана цена", "Доставка на полипропиленови тръби и фитинги за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД", участник: "Жози 2009" ЕООД, и са положени 4 различни подписа, а на гърба пликът е запечатан, КЗК установи, че на пръв поглед през хартията на челата страна на плика прозират данни, съдържащи се в ценовата оферта на участника, включително числа. С оглед гореизложеното КЗК счита, че плик № 3 на жалбоподателя "Жози 2009" ЕООД не е непрозрачен по смисъла на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП, поради което участникът законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП". По делото от трите плика е представен само плик № 3 "Предлагана цена", "Доставка на полипропиленови тръби и фитинги за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД", участник: "Жози 2009" ЕООД. Съдебният състав изключително внимателно разгледа представеният плик и категорично прие, че поради достатъчната плътност на хартията нито е "прозрачен", нито може да се установи графичното му съдържание по начин (при обичайни условия, без пликът да бъде излаган на пряка светлина, както е приела КЗК), при който да бъде преодоляна тайната на ценовото предложение на участника до отварянето му на публичното заседание от комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема за основателни възраженията на кастора за неправилност на обжалваното решение, свързано с допуснато нарушение от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП при отстраняването му от участие в процедурата. Комисията при възложителя, а след това и КЗК неправилно са установили несъответствието на представения от касатора плик № 3 "Предлагана цена" с изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, след като не се установява конкретното съдържание на печатния текст на съдържащите се в плика документи. В случая конкретно за плик № 3 релевантна по спора е единствено информацията за предлаганата цена като цифрово или словесно изражение. Необяснимо е защо след като комисията по чл. 34 ЗОП е установила конкретни стойности на цената, изречени са на глас от представител на участниците и потвърдени от чл. на комисията, не ги е отразила в протокола, за да бъдат надлежно, т. е. обективно проверени. При тези данни единственото категорично обстоятелство е, че заинтересован от процедурата участник е заявил определено обстоятелство, а именно че предлаганата цена може да бъде разчетена, което безкритично е възпроизведено от неназовани членове на комисията. Този извод се налага от обстоятелството посочено по-горе, че плътността на хартията на плика обективно и при нормални работни условия не позволява разчитането на конкретна информация, а още по-малко конкретно предлаганата от участника цена. Комисията при положение, че претендира възможности да извърши преценка за степента на прозрачност на плика е следвало да опише в протокола какви методи, похвати или други действия е извършила, които действително да позволят обективно впоследствие да се извърши контрол. Така описани, действията й водят до извод за формализъм и изопаченост при установяване на фактите и извличане на правните последици от тях, което по своята същност е липса на фактически основания, а това ангажира като последица незаконосъобразност на административния акт на възложителя. Изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП за непрозрачни пликове е насочено към препятстване възможността видимо да се узнае част или цялото съдържание на офертата, като е ирелевантно обстоятелството, дали това е осъществено или не. За несъответствието със законовото изискване, а в случая и с изискването на възложителя, е достатъчна безспорна констатация, че пликът е прозрачен, след като позволява да се види съдържанието на част от документите в него, без да се отчита това съдържание и дали отразява реални данни или не. В случая констатацията по отношение на плик № 3 на касатора за прозрачност не е била безспорна, дори напротив - категорично плика е непрозрачен до степен непозволяваща да се установи съдържанието му. В тази връзка касаторът е можело да прояви по-задълбочена процесуална активност в производството пред КЗК в подкрепа на доводите си, но независимо от това, при обективните данни специални знания в тази област така или иначе не са необходими при положение, че се установи липсата на основание по чл. 57, ал. 2 ЗОП за отстраняване на участника поради "прозрачност" на плик № 3. По отношение на останалите два плика (№ 1 и № 2) съдът не следва да се произнася, тъй като те не са представени с административната преписка от КЗК. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е изпълнила задълженията си по чл. 120, ал. 2 от ЗОП и не е установила допуснатите съществени нарушения при провеждане на процедурата и в частност незаконосъобразното отстраняване на участник на осн. чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 54 от ЗОП. С оглед на изложеното обжалваното решение на КЗК като неправилно и необосновано следва да бъде отменено, а вместо това се постанови решение по същество, с което бъде обявена нищожността на Решение № 86/19.02.2015 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД поради констатираната некомпетентност и в съответствие с чл. 173, ал. 2 АПК преписката бъде изпратена на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие - отварянето на офертата на "Жози 2009" ЕООД (Протокол № 1) при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. С оглед изхода на спора е основателна претенцията на процесуалния представител на касатора за присъждане на реално направените разноски в касационното производство и в производството пред КЗК, които с оглед чл. 143, ал. 1 АПК и във вр. чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения се дължат от ответника "Топлофикация София" ЕАД в общ размер на 9600 лева, както следва: такса по чл. 122 от ЗОП в размер на 4400 лева (фактура № 21209/27.02.2015 г., представена по делото), държавна такса за касационна жалба в размер на 2200 лева (платежни нареждания, представени по делото) и адвокатско възнаграждение в размер на 3000 лева (фактура № 147/2015 г.) съгласно представения договор за правна защита и съдействие. Претенцията за присъждане на разноски за такса заверка на преписи от документи в размер на 25,50 лева (фактура № 21287/19.03.2015 г., представена по делото) е неоснователна, тъй като тези разноски не са направени по необходимост в пряка връзка със спорния предмет по делото (напр. за експертиза, призоваване на свидетели и др. подобни) и следователно не следва да се присъждат. Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на претендираните разноски, тъй като те кореспондират на действителната фактическата и правна сложност на делото и упражнената процесуална активност на касатора във връзка с нея. По изложените съображения, Върховният административен съд, Четвърто отделение,