Решение № 13514 от 21.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12601/2011 г.

Решение № 13514 от 21.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12601/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на "Джи пи груп" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя С. Т., срещу Решение № 1080 от 30.08.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по обединена преписка № КЗК - 816/833/848/2011 г. в частта, с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 158/05.07.2011 г. на кмета на община Горна Малина за класиране на участниците и определяне на изпълнител, и с което дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изграждане на обект "Спортен комплекс Горна Малина", финансиран по мярка 321 "Основни услуги на населението в селските райони" по програма за развитие на селските райони 2007-2013". В жалбата са развити съображения за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата, с основен довод, че неправилно е преценен смисълът на Уведомително писмо ПК 3-2/119 - изх. № 02-0800/19.04.2011 г. на Държавен фонд "Земеделие", а "спазването на указанията" по него е довело до вмешателство в работата на комисията, без в правомощията на ДФЗ да е включена възможност да дава указания относно класирането, оценяването и отстраняването на участници в процедурата. Счита, че вследствие на това "тезисно" неправилно разбиране КЗК допуснала нарушение, изразяващо се в неглижиране на обстоятелството, че конкурсната комисия е действала без надлежна власт, тъй като срокът за приключване на работата й, определен със заповедта за назначаване, е изтекъл, а и тя извършила незаконосъобразно "двукратно класиране" и избор на изпълнител. Допълва съображенията си като "изразява сериозни съмнения" за нищожност на Заповед № 145/09.06.2011 г. на възложителя с довод, че тя е опорочила и следващите действия на помощната комисия. Счита, че КЗК не е отчела, че той неоснователно е отстранен от процедурата, тъй като не бил уведомен надлежно за изисканото от възложителя удължаване на валидността на офертата му. С доводи, изведени от чл. 69а ал. 3 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП твърди нарушение на заложените в чл. 2 от ЗОП принципи. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение и това на възложителя. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалните си представители юрк. Хаджиева и юрк. Велчева, и в писмени бележки оспорва жалбата, претендира разноски за юрк. възнаграждение за защита пред ВАС. Ответникът - Кметът на Община - Горна Малина, чрез процесуалния си представител юрк. Костова и в писмено становище оспорва жалбата, представя копия от изпратени и получени от оспорващото дружество пратки като доказателства за редовното му уведомяване за изисканото от възложителя удължаване на валидността на неговата оферта и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила, претендира разноски за юрк. възнаграждение за производството пред ВАС . Ответникът "Водстрой - 98" АД, представляван от юриск. Стамболиева, и в писмен отговор оспорва жалбата с подробни съображения за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила. Ответникът "Главболгарстрой" АД и заинтересованата страна "Люко- К" ООД не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по три жалби, подадени съответно от класираните на второ и четвърто място, и от настоящия жалбоподател, всички-против Решение № 158/5.07.2011 г. на кмета на община Горна Малина. Последният жалбоподател оспорил решението в частта, с която дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка с посочения по -горе предмет. Възраженията в неговата жалба са, че дружеството неправилно е отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП от участие в процедурата, тъй като не било уведомено надлежно за изисканото от възложителя удължаване на валидността на офертата му. Развил и съображения, че уведомителното писмо на Държавен фонд "Земеделие" неправилно било възприето от възложителя като вменяващо му задължение да го отстрани от участие в процедурата, което определил като "директно вмешателство" в работата на комисията. Освен това счел, че тази комисия нямала надлежна власт, тъй като възложителят не издал в законния срок крайния си акт. КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранения от участие участник. Извела извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя в частта за извършено класиране на участниците и определяне на изпълнител и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения от офертите на участниците . В относимата по настоящото дело част, а именно за отстраняване на "Джи пи груп" ООД, приела за законосъобразно обжалваното решение на възложителя, поради което оставила неговата жалба без уважение . Решението е подписано с особено мнение от двама членове на колективния орган. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК за допуснати нарушения по прилагането на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, предвид следното: От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че с Решение № 224/28.07.2010 г. възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", като в документацията, в раздел лТехническо заданиеы възложителят посочил, че максималния срок за изпълнение на поръчката е 22 месеца, а всеки реален по-кратък срок ще се оценява с повече точки съгласно методиката.. В нея посочил, че комплексната оценка с максимално 100 точки се определя по формула, в която b1 е коефициент, отразяващ броя точки за осигуряване на качеството при изпълнение на поръчката с максимална стойност 20 точки, а коефициент b2 отразява броя точки за оценка на предложения реален, в съответствие с нормалната практика за изпълнение на подобни обекти, срок за изпълнение на поръчката, с максимална стойност 30 точки. КЗК установила, наред с горното, че възложителят посочил, че основание за отстраняване от участие в процедурата е представяне на оферта, неотговаряща на условията на чл. 69, ал. 1 от ЗОП и изискванията на възложителя. Със Заповед № 312/21.09.2010 г била назначена помощна комисия по чл. 34 ЗОП, чиято работа е обективирана в шест протокола. Видно от третия /Протокол № 3 от 19.10.2010 г. - л./ комисията взела решение за минимален реален срок за изпълнение да приеме 6 месеца, с оглед сроковете по Наредба 2/2003 г. за минималните гаранционни срокове за СМР. Тези срокове тя съпоставила с предложените от "Главболгарстрой" АД "Водстрой-98" АД и "ЛюкоК" ООД срокове, всички- под тази граница, които преценила като кратки и поставящи под съмнение реализацията и качественото изпълнение на предмета на поръчката. Видно от протокол № 4 от 18.11.2010 г. комисията оценила офертата на жалбоподателя и тъй като предложението му било с повече от 30% по-благоприятно от предложенията на останалите, на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП му поискала писмена обосновка. С протокол № 5 от 26.11.2010 г. комисията приела представената от дружеството обосновка и го класирала на първо място. КЗК съобразила, че възложителят не е издал акт по чл. 73 ЗОП, като междувременно, с уведомително писмо ПК 3-2/119 - изх. № 02-0800/19.04.2011 г. отправено до възложителя по реда на текущия контрол върху процедури, финансирани със средства от европейски фондове, Държавен фонд "Земеделие" -Разплащателна агенция /ДФЗ-РА/, посочила, че помощната комисия на възложителя е допуснала промяна на методиката за оценка, отстранявайки участници за предложен нереален срок за изпълнение и гаранционен срок. Изрично в него било отразено, че приетите от комисията срокове е следвало да се посочат в документацията, тъй като в методиката няма текст, че участниците, предложили нереален срок, ще бъдат отстранени. Освен това контролиращият целевото използване на средства държавен орган посочил, че намира показателя "b1" за субективен, като в документацията за него няма посочени критерии за оценка. Изрично е посочил още, че възложителят следва да даде съответните разяснения, респ. да предприеме съответните мерки, като в противен случай съгласуването на неговата процедура ще бъде спряно, и ще продължи след отстраняване на посочените в писмото нередности. КЗК съобразила, че с писмо изх. № 91-00-20/11.05.2011 г. възложителят уведомил всички участници за писмото на ДФЗ и в тази връзка изискал от тях да удължат срока на валидност на офертите си, като това писмо е получено от оспорващото дружество на 16.05.2011 г. Съобразила издадената след това заповед № 145/09.06.2011 г. на възложителя, с която, предвид уведомителното писмо от ДФЗ, е наредено на комисията да продължи работа в същия състав, като отстрани допуснатите пропуски. Преценила, че в изпълнение на тази заповед на възложителя комисията съставила Протокол от 23.06.2011 г., от който е видно, че с оглед поисканото от всички участници да удължат срока на валидност на офертите си, а "Джи пи груп" " ООД не е изпълнил това изискване и не е удължил срока на валидността на офертата си, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП помощната комисия го предложила за отстраняване от процедурата. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което отстранил жалбоподателя от процедурата, и класирал на първо място участникът"Люко К" ООД, когото определил за изпълнител по процесната обществена поръчка. При така установените данни КЗК обосновано приела, че жалбата е неоснователна. Правилно е отхвърлила възражението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване. Изложените в тази връзка мотиви, че възложителят е следвало да се съобрази с Уведомителното писмо на ДФЗ-РА, поради което е бил длъжен да изпрати на участниците, в т. ч. и на жалбоподателя молба за удължаване на срока на офертата, тъй като към датата на възобновяване на дейността на комисията този срок е бил изтекъл, са е съобразени с данните по делото и закона. Обосновано е прието, че тъй като жалбоподателят е представил оферта със срок на валидност 90 дни, а при новото разглеждане, оценяване и класиране на офертите тази оферта след изтичането на срока на валидност, не обвързва възложителя, то дружеството е следвало да потвърди нейната валидност, ако е искало да се оценява предложението му. Законосъобразно е приела, че решението на възложителя за класиране на офертите и за избор на изпълнител следва да е акт, който може да бъде изпълнен. Основното съображение на жалбоподателя за същността на уведомителното писмо на Държавен фонд "Земеделие"- Разплащателна агенция, не може да се приеме за основателно, тъй като, противно на твърдяното, това уведомително писмо няма характер на задължаващо възложителя да отстрани участника, а представлява констатация за допуснато нарушение от страна на оценяващата комисия на възложителя, по отношение дейността й по прилагане на методиката, утвърдена в документацията. С оглед функциите на издателя на това писмо и правото на Държавен фонд "Земеделие" -Разплащателна агенцияда упражнява предварителен, текущ и последващ контрол върху процедури, финансирани със средства от европейски фондове, каквато е настоящата, не може да се приеме за основателен доводът, че е налице вмешателство в работата на възложителя, упражнено в противоречие с принципите на ЗОП. Още повече че, противно на твърдяното, ДФЗ-РА не е дала указания относно класирането, оценяването и отстраняването на участници в процедурата, каквито правомощия несъмнено тя няма, но има правомощието да контролира целевото използване на средства. От особена важност в случая е обстоятелството, че макар и допуснал несъщественото нарушение да не спази 5-дневния инструктивен срок да издаде решение по чл. 73 ЗОП след издаване на протокол № 5, именно защото към момента на получаване на писмото възложителят не го е издал, твърдението, че комисията е извършила незаконосъобразно "двукратно класиране" не намира опора в закона. Горният извод се налага от анализа на съдържанието на полученото от възложителя писмо на ДФЗ, и предвид установеното, че при първоначалното разглеждане и оценяване на офертите оценяващата комисия е приложила критерии за оценки, незаложени в приетата от възложителя методика, в резултат на което незаконосъобразно е предложила за отстраняване участници от процедурата. Именно с оглед писмото на ДФЗ, в което са посочени тези обстоятелства, възложителят е взел решение да възобнови работата на комисията и да изиска от нея повторно да разгледа и оцени предложенията, т. е. да коригира извършените действия, поради което неговата Заповед № 145/9.06.2011 г. е издадена в рамките на неговите правомощия и не е нищожна. Тъй като последващите действия на комисията са съобразени с тази заповед на възложителя, а при първоначалното класиране помощната комисия на възложителя е допуснала промяна на методиката за оценка, извършеното повторно класиране не противоречи на закона, а твърдението, че комисията е действала без надлежна власт се опровергава от доказателствата по делото. ВАС неведнъж е посочвал, че нарушение, изразяващо се в промяна на методиката и въвеждането на нов критерий за оценка от помощния ораган без същият да е обявен предварително, не може да се прецени като несъществено. Тъкмо за да не се допусне такова е издадена Заповед № 145/09.06.2011 г. на възложителя. По отношение на втория довод на жалбоподателя, че КЗК не е отчела, че той неоснователно е отстранен от процедурата, тъй като не бил уведомен надлежно за изисканото от възложителя удължаване на срока на валидност на офертата му, следва да се посочи, че твърдението се опровергава от обратната разписка за доставяне на писмото на възложителя, получено от "Джи пи груп" ООД на 16.05.2011 г, както и от доказателствата по делото, копия от които отново са представени от възложителя в настоящото производство/л. 40-45 от делото/. От друга страна дружеството-жалбоподател не оспорва факта, че не е представило коригирана оферта. Последният довод, че "Джи пи груп" ООД не бил надлежно уведомен за проведено заседание на комисията, назначена от възложителя за отваряне на ценовите оферти, изведен от нормата на чл. 69а ал. 3 от ЗОП не следва да се обсъжда, по аргумент от чл. 122а ал. 1 от ЗОП, тъй като той не е релевиран пред КЗК, видно от жалбата до нея /л. 47 папка 1.1 от приложенията/. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя в оспорената му част. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на офертата на участника-жалбоподател, е извела законосъобразен извод, че са налице основанията за отстраняване, посочени в оспорения пред нея акт. Законосъобразен е и изводът, че предвид установеното несъответствие, комисията правилно е приложила чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, като предложила отстраняване на участника в процедурата.. Твърдението за нарушение на заложените в чл. 2 от ЗОП принципи е неоснователно, даже напротив, тъй като е налице правното основание за неговото отстраняване от процедурата, а то е предвидено именно с оглед на тези принципи. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на съществено нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането от процесуалните представители на първия и втория ответници за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е основателно, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да им заплати сума в размер по 150 лева на всеки от тях, представляваща юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,