Решение № 13145 от 22.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6603/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, срещу Решение 157 от 19.04.2021 г. на Административен съд Стара Загора, постановено по адм. дело 716/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил негова Заповед 445 от 02.10.2020 г., с която е забранено на Фрамар" ООД да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, във връзка с чл. 68д, ал. 2, т. 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Касационният жалбоподател - председателят на Комисията за защита на потребителите (КЗП), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилен извода на първоинстанционния съд, че оспорената заповед е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довели до ограничаване на процесуалните права на жалбоподателя. Сочи, че проверката законосъобразно е извършена на място в КЗП, и в интернет пространството, а не на място в търговски обект. Излага още, че административният орган няма задължение да уведомява дружеството-нарушител посредством протокол, а уведомяването е посредством връчване на издадената заповед. Излага фактите по делото като счита, че е доказано, че са налице елементите на фактическия състав по чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. Оспорва извода на съда за недоказаност на необходимостта от прилагане на принудителната административна мярка. Според касатора издадената заповед е превантивна мярка, която се прилага когато има реална опасност от извършване на правонарушение. В тази връзка счита, че с издадената заповед се е стигнало до превантивната защита на по-важни обществени отношения, регулирани от ЗЗП, чрез постановяването на правна забрана по отношение на конкретния търговец за преустановяването прилагането сега към настоящия момент и за преустановяването прилагането занапред във времето на нелоялна търговска практика от заблуждаващ характер спрямо потребителите. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата против оспорения административен акт. Претендира разноски. Касаторът се представлява от адв. П. Костова, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба "Фрамар" ООД, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита за правилен извода на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. С. Анков, Адвокатска колегия Стара Загора. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, следното: На 24.08.2020 г. служители на Комисия за защита на потребителите при проверка на интернет страницата на "Фрамар" ООД: https://apteka.framar.bg/ , установяват, че в описанието на предлагания продукт: "ПРЕГНАКЕЪР НОВА МАМА таблетки *56 ВИТАБИОТИКС (PREGNACARE NEW MUM tabl. * 56 VITABIOTICS)" количествата хранителни вещества са посочени като съдържащи се в една таблетка. Направена е проверка в сайта на производителя: https://www.vitabiotics.com , като е констатирано, че същите количества хранителни вещества са посочени като съдържащи се в "средно в 2 таблетки". За установеното е съставен Констативен протокол К-2687962 към който е приложено Уведомление за пускане на пазара на хранителна добавка Прегнакеър Нова Мама, заведено в Българска агенция за безопасност на храните (БАБХ) с вх. 721/ 26.02.2013 г., съдържащо описание на продукта, в т. ч. съдържащите се в него витамини и минерали, с отбелязване, че съдържащите се вещества са "в 2 таблетки". Приложен е и образец на етикета на продукта, в който същото количество съдържащи се вещества са за 1 таблетка. На 17.09.2020 г. Комисията за защита на потребителите, с решение по т. 2 на Протокол 15, приема, че "Фрамар" ООД използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, във връзка с чл. 68д, ал. 2, т. 2 ЗЗП при предоставяне на информация за продукта "ПРЕГНАКЕЪР НОВА МАМА таблетки *56 ВИТАБИОТИКС (PREGNACARE NEW MUM tabl. *56 VITABIOTICS) на интернет страницата: https://apteka.framar.bg/ На 02.10.2020 г. със Заповед 445, на основание чл. 68л, ал. 1, във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 1, във вр. с чл. 68д, ал. 1, във вр. с чл. 68д, ал. 2, т. 2 ЗЗП, чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката и на нейната администрация, и Решение на Комисията за защита на потребителите по т. 2 от Протокол 15/17.09.2020 г., председателят на Комисията за защита на потребителите забранява "Фрамар" ООД, да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 (съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител), във връзка с чл. 68д, ал. 2, т. 2 (по отношение на състава и количеството на стоката или услугата) ЗЗП, като представената на интернет страницата: https://apteka.framar.bg/ информация за продукта "ПРЕГНАКЕЪР НОВА МАМА таблетки *56 ВИТАБИОТИКС (PREGNACARE NEW MUM tabl. * 56 VITABIOTICS)" въвежда в заблуждение потребителя относно количеството съдържащи се в него витамини, минерали и други вещества и може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Приема, че в ЗЗП липсва специална регламентация за провеждане на административното производство, поради което приложение намират общите правила на АПК. Според съда административният орган не е изпълнил задължението си по чл. 26 АПК, тъй като липсват данни за уведомяване на дружеството за извършването на проверката, както и доказателства да му е предоставена възможност да изрази становище. Приема, че административният орган не е изпълнил и задължението си по чл. 35 АПК. Позовава се на представено по делото писмо от Главния секретар на БАБХ, според което в Регистъра на подадените уведомления за пускане на пазара на хранителни добавки и храни, предназначени за употреба при интензивно мускулно натоварване, конкретния продукт "Прегнакеър Нова мама" с производител "Витабиотикс" не фигурира по посочения входящ номер в служебната база данни на БАБХ. Въз основа на това счита за недоказано твърдението, че посоченото в обжалваната заповед уведомление, ведно с приложените към него описание и етикет на продукта, са подадени в БАБХ за регистрирането на хранителната добавка "Прегнакеър Нова Мама". Счита за необоснован изводът на органа, че търговците следва да са запознати с документите, които дружеството - официален представител на продукта за България, евентуално е подало в БАБХ и съответно възможността същите да констатират соченото разминаване в съществени характеристики на продукта. Според съда контролните органи е следвало да извършат проверка дали между изписаното на опаковката на продукта съдържание, посочено от производителя "Витабиотикс" и поставения етикет на български език, е налице несъответствие във вписаното количество на съдържащите се вещества, каквито установявания в хода на проведеното административно производство липсват. Съдът приема, че мярката по чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68д, ал. 1 вр. с ал. 2, т. 2 ЗЗП е преустановителна, но тъй като по делото не са ангажирани доказателства, че към датата на постановяване на процесната заповед твърдяното правонарушение продължава, е обоснован извод за недоказаност на необходимостта от налагане на ограничението за постигане на предвидената в закона цел. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменя. Решението е неправилно. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за допуснато нарушение на чл. 26 АПК. Разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК се намира в глава пета "Издаване на административни актове", раздел І "Индивидуални административни актове", а съгласно чл. 22, т. 1 АПК производството по раздел І не се прилага за административни актове, които по силата на специален закон се издават и изпълняват незабавно или е предвидено специално производство с оглед на естеството им. Прилагането на принудителните административни мерки по ЗЗП е специално производство, поради което разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК е неприложима. Изискването за нейното прилагане би лишило от смисъл принудителната мярка по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, тъй като нейната основна цел е преустановяване на правонарушението, тъй като по този начин може да се постигне целта на закона да се защитят интересите на потребители. С разпоредбата на чл. 68л. ал. 2 ЗЗП на председателя на КЗП е предоставена възможност, а не задължение, да задължи търговеца да докаже, че прилаганата търговска практика не е нелоялна. Освен посоченото следва да се има предвид, че целта на уведомяването по чл. 26 АПК е да се предостави възможност на заинтересованото лице за защити интересите си своевременно, като предостави информация за фактите и обстоятелствата от значение за спора. В конкретната хипотеза, невярната и подвеждаща информация относно състава на стоката е установена с оглед несъответствието между етикета на продукта и официалната информация на интернет страницата на производителя. След като фактите са безспорно установени, не се налага събирането на нови доказателства. Такива не са представени от дружеството и пред съда, следователно безспорно правото му на защита не е нарушено. В тази връзка неправилно и в противоречие с фактите по делото първоинстанционният съд приема, че не е установено посоченото несъответствие. Представената информация от БАБХ за липса на уведомление не преодолява събраната от органа информация за несъответствие на информацията за съдържанието на витамини, минерали и други вещества в продукта. В подкрепа на горния извод е и фактът, че при служебна проверка на интернет страницата: https://apteka.framar.bg/ на информацията за продукта "ПРЕГНАКЕЪР НОВА МАМА таблетки *56 ВИТАБИОТИКС (PREGNACARE NEW MUM tabl. * 56 VITABIOTICS)" понастоящем посоченият състав е указан като съдържание в две таблетки, каквато е информацията на официалната страница на производителя, докато установеното от контролните органи и отразено в констативния протокол към момента на извършване на проверката установява, че същия състав е бил указан като съдържание в една таблетка. Следователно понастоящем заблуждаващата практика е преустановена, но доказателствата установяват, че към момента на проверката несъответствието е било налице. Неправилно съдът приема и, че контролните органи е следвало да извършат проверка дали между изписаното на опаковката на продукта съдържание, посочено от производителя "Витабиотикс" и поставения етикет на български език, е налице несъответствие във вписаното количество на съдържащите се вещества. Тези данни са видни от приложените доказателства и не е ясно каква допълнителна проверка е следвало да бъде направена от контролните органи. С оглед изложеното изводите на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила е неправилен. Правилно съдът е съобразил, че за да е налице твърдяната от органа заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4 ЗЗП, е необходимо да са налице кумулативно следните три елемента: 1.) търговска практика; 2.) която съдържа невярна информация и 3.) има за резултат или е възможно да има за резултат вземане на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на търговска практика. По делото е безспорно, че продажбата на стоки чрез интернет страницата https://apteka.framar.bg/ е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. С оглед изложеното по-горе и вторият елемент на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика е доказан - информацията, предоставена на потребителите по отношение на състава и количеството на стоката е невярна и поради това заблуждаваща. Доводите на дружеството, че несъответствието се може да се дължи на техническа грешка, са неотносими към установената забранена от закона търговска практика и не променят извода за обективно осъществено нарушение. Правилен е и изводът на органа, че в случая е налице и третият елемент на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика тази практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземане на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването й. Преди всичко следва да се посочи, че преценката за възможността съответната търговска практика да има искания от разпоредбата резултат се прави винаги от гледната точка на средния добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив потребител - решение от 12 май 2011 г., Ving Sverige, С-122/10, EU: C: 2011: 299, точка 22; решение от 26 октомври 2016 г., Canal Digital Danmark, С-611/14, EU: C: 2016: 800, точка 39; решение от 25 юли 2018 г., Dyson, С-632/16, EU: C: 2018: 599, точка 56. Наред с това, съгласно съображение 18 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребителите на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директива 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29), чиито разпоредби националният закон транспонира, "критерият за "средния потребител" не е статистически, а националните съдилища и административни власти трябва да използват своята собствена преценка, за да определят типичната реакция на средния потребител в конкретен случай." При отчитане на горното в конкретния случай, за да се прецени възможността процесната търговска практика дали има или не въпросното въздействие върху средния потребител следва да се отчете фактът, че допуснатото отклонение от обявената информация обективно би могла да повлияе на търговското решение на средния потребител, тъй като закупувайки продукта с оглед съдържанието му от 56 таблетки с увереността, че посочените съставки се съдържат в една таблетка, потребителят би добил увереността, че разполага с необходимото количество таблетки за два месеца, докато с оглед указанията на производителя, таблетките с указаното съдържание ще са достатъчни само за един месец. Отклонението е голямо, тъй като реално потребителят получава двойно по-малко хранителни вещества от това, което очаква. В случая тази невярна информация би мотивирала средния потребител да закупи продукта и съответно да вземе своето решение въз основа на обявения подвеждащ състав. С оглед на горното изводът на административния орган, че в конкретния случай невярната информация би могла да доведе до промяна на търговското поведение на средния потребител е правилен. Така е осъществен и третия елемент от фактическия състав на заблуждаващата практика. Неправилен е и изводът на първоинстанционния съд, че тъй като по делото не са ангажирани доказателства, че към датата на постановяване на процесната заповед твърдяното правонарушение продължава, не е доказана необходимостта от прилагане на мярката за постигане на предвидената в закона преустановителна цел. Процесната принудителна административна мярка има двузначна функция - както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Т. е. приложената мярка има както преустановителна, така и превантивна функция. Забраната формулирана в заповедта "да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика", следва да се разбира в смисъл, дружеството да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин. Преустановяването на нарушението не следва да се приема като лишаващо приложената мярка от предмет и правещо я несъответна на целта на закона, тъй като по този начин се пропуска превантивното й действие.