Решение № 2105 от 17.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12174/2020 г.

Решение № 2105 от 17.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12174/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на М. Ахмед, гражданин на Сирия, подадена чрез упълномощен адвокат В. Иларева против решение № 576 от 23.09.2020 г. на Административен съд - Хасково, постановено по административно дело № 431/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на М. Ахмед срещу заповед № 4485 ОЧ – 5 от 03.04.2020 г. на началника на ГПУ Гюешево, с която на основание чл. 44, ал. 1, чл. 41, т. 1, чл. 42з, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 25 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ и чл. 24, параграф 2, буква "В" от Регламент (ЕО) № 1861/2018 г., като е взето предвид предложение № 4485 р-1845-03.04.2020 г. и заповед № 4077 з-636/24.08.2015 г. по описа на РДГП Кюстендил, му е приложена принудителна административна мярка /ПАМ/ "Връщане до трета страна Република Македония" и "Забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите членки на Европейския съюз" за срок от 5 години, считано от 03.04.2020 г. до 02.04.2025 г. Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. С касационната жалба и в писмена защита от 09.02.2021 г. се твърди, че решението на първоинстанционния съд противоречи на чл. 3, т. 3 от Директива 2008/115/ЕО, тъй като не са били налице двете кумулативни предпоставки за издаване: лицето доброволно да реши да се върне в трета страна и тази страна да го приеме. Според касатора съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, като е приел че не е задължително излагането на мотиви от административния орган при определяне на продължителността на срока на наложената ПАМ, което нарушило неговите права на защита. Изразява становище, че съдът не е отчел, че органът е допуснал съществено нарушение на чл. 35, чл. 34, ал. 3 и чл. 26 АПК, тъй като бил лишен от право на изслушване в производството по издаване на административния акт. Развива тезата, че не следва да бъде считан за лице, което е в незаконен престой на територията на държава- членка на ЕС, понеже е подал молба за убежище. Счита, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че възражението за липсата на определен срок съгласно чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ за доброволно изпълнение на задължението за връщане е неоснователно. Претендира отмяна на обжалваното решение на Административен съд – Хасково, както и на процесния незаконосъобразен акт. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с приложен списък за извършването им. Ответникът – началникът на ГПУ Гюешево на РДГП- Кюстендил при ГДГП - МВР оспорва касационната жалба с писмени бележки от 05.02.2021 г., в които изразява становище, че обжалваното решение от Административен съд- Хасково е правилно и законосъобразно, съответства на материалния закон и на приложимото право на ЕС, същото е обосновано и постановено при спазване на съдопроизводствените правила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото преценката на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност обуславят извода, до който е достигнал съдът, а именно – за наличието на материалноправните предпоставки за издаването на заповедта, тъй като е установено, че чуждият гражданин е бил лице с отнет статут на бежанец, както и че е осъществил нелегално преминаване на държавната граница и влязъл в Р. България не по установения за това ред, без валидни документи за самоличност, при което е задържан, като понастоящем изтърпява наказание "лишаване от свобода". Според участващия по делото прокурор е правилен изводът на съда, че подаването на молба и образуването на производство по ЗУБ следва да се определи като нов факт от значение за делото по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК, като следва да се съобрази нормата на чл. 67, ал. 1 ЗУБ, която предвижда ПАМ да не се привеждат в изпълнение до приключване на производството по раздел I, глава VI ЗУБ с влязло в сила решение, но образуваното производство по ЗУБ не обуславя незаконосъобразност на заповедта за налагане на ПАМ. Като прецени данните по делото и съобрази доводите на страните, настоящият съдебен състав, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 576 от 23.09.2020 г. е отхвърлена жалбата на М. Ахмед, гражданин на Сирия срещу заповед, с която му е приложена ПАМ "Връщане до трета страна Република Македония" и "Забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите членки на Европейския съюз" за срок от 5 години, защото лицето не можело да удостовери влизането си в Република България. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е постановен от компетентния за това адм. орган и предвидената в закона писмена форма, като са спазени административнопроизводствените правила. В мотивите на съдебното решение е отразено, че не са представени документи, с които да се удостовери влизането на чужденеца в Република България. Счетено е, че по делото е безспорно установено, че имената на чужденеца били потвърдени със сирийски паспорт с изтекла валидност след 25.07.2017 г. Било установено от извършена справка в АИС МВР, че жалбоподателят е получил статут на бежанец в Република България, за което била издадена лична карта на бежанец с №[номер] валидна до 26.02.2020 г. На 15.05.2019 г. картата е била обявена за невалидна в информационната система поради отпаднала необходимост. Документът бил обявен в Шенгенската информационна система /ШИС/ със срок на издирване до 25.02.2022 г., с указания за изземване и установяване на самоличност на притежателя. Извършената справка установила и съдебна регистрация, както и наложено наказание лишаване от свобода. Първоинстанционният съд е преценил, че сирийският гражданин е чужденец, който не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред, което е предпоставка, при която административният орган може да издаде заповед за налагане на принудителни административни мерки "Връщане до трета страна - Република Северна Македония" и "Забрана за влизане и пребиваване на държавите – членки на Европейския съюз". Счел е, че административният орган е изследвал всички факти и доводи по случая, като е установил, че жалбоподателят е бил лице с получен и отнет статут на бежанец, както и че същият е осъществил нелегално преминаване на държавната граница. Относно възражението на жалбоподателя за липсата на посочен срок за доброволно изпълнение, първостепенният съд е приел, че не се касае за незаконосъобразност на процесната ПАМ. Установил е, че в случая не са налице изключенията на по чл. 6 § 2- 5 и основанията за прилагане на забраната по чл. 5 от Директива 2008/115/ЕО. Въз основа на горното съдът е достигнал до извод за законосъобразност на атакувания акт, поради което е отхвърлил жабата на М. Ахмед. Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснената фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е постановил законосъобразен съдебен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото първостепенният съд правилно е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в рамките на предоставените му по закон правомощия, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. В разпоредбата на чл. 39а, ал. 1 са регламентирани принудителните административни мерки, налагани на чужденците по реда на ЗЧРБ. В т. 2 е регламентирана ПАМ - връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна, а в т. 4 - забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите – членки на ЕС. Заповедта е мотивирана с постъпило предложение рег. № 4485 р -1845/03.04.2020 г. изготвено от Началника на ГОИД ГПУ Гюешево с правно основание чл. 44, ал. 1, чл. 41, т. 1, чл. 42з, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 25 от Закона за чужденците в Република България и чл. 24, параграф 2, буква "В" от Регламент (ЕО) № 186/2018 г. Неоснователно е възражението на касатора, че решението на първоинстанционния съд противоречи на чл. 3, т. 3 от Директива 2008/115/ЕО (Директивата). Съгласно визираната норма терминът "връщане" е процесът на връщане на гражданин на трета страна — при доброволно или принудително изпълнение на задължение за връщане — в неговата страна на произход, или страна на транзитно преминаване в съответствие със споразумения на Общността или двустранни споразумения за обратно приемане или други договорености, или трета страна, в която гражданинът на трета страна доброволно решава да се върне и в която ще бъде приет. Горепосочената разпоредба следва да се тълкува във връзка с чл. 2, § 2, б. "а" от същата Директива, според която държавите - членки могат да решат да не прилагат настоящата Директива за граждани от трети страни: "а" - по отношение на които има отказ за влизане или които са задържани и засечени от компетентните органи във връзка с незаконно прекосяване по суша, море или въздух на външната граница на държава - членка и които впоследствие не са получили разрешение или право на престой в тази държава членка. От приетите в първоинстанционното дело и неоспорени писмени доказателства е констатирано по безспорен начин незаконно преминаване на държавната граница на Република България от жалбоподателя на дата 12.03.2020 г. и срещу него е образувано бързо полицейско производство, в което е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на България и не е получил разрешение или право на престой в България. Относно твърдението на касационния жалбоподател, че същият е страна в производство пред Държавна агенция за бежанците, касационният съдебен състав счита, че също не обосновава отменително основание, тъй като самият чужденец е декларирал, че няма документи за самоличност и за връщане в страната по произход, няма средства за издръжка, място за живеене и не желае да се върне в страната по произход. По делото не са налице доказателства за връзки с лица, живеещи на територията на България, поради което не е нарушен чл. 5 от Директива 2008/115. Правилно съдът е приел, че оспорената заповед е и материално законосъобразна, тъй като на жалбоподателя статута на бежанец му е отнет с влязъл в сила акт. Подаването на нова молба и образуването на производство по реда на ЗУБ следва да се определи като факт от значение за последващото изпълнение на наложената ПАМ, като следва да се съобрази нормата на чл. 67, ал. 1 ЗУБ, която предвижда ПАМ да не се привеждат в изпълнение до приключване на производството по раздел I, глава VI ЗУБ с влязло в сила решение. По развитото в касационната жалба оплакване, че са нарушени на разпоредбите на чл. 35, чл. 34, ал. 3 и чл. 26 АПК, настоящият съдебен състав намира, че посочените законови изисквания са спазени. Обосновано съдът е приел, че в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Жалбоподателят е редовно уведомен за започване на производството и всички релевантни факти и обстоятелства са му били известни, както и не е бил лишен от право на защита. Видно от доказателствата по делото, адм. орган е издал акта си след като е изяснил фактите и относимите обстоятелства от значение за случая – по делото са приложени решенията във връзка с отказа да се предостави на касатора международна закрила, релевантните от тези решения факти са посочени в докладни записки до органа, издал оспорения акт с № 4485-ЗМ-11/12.03.2020 г., № 4485 р-1508/16.03.2020 г. и № 4485 р-3307/16.06.2020 г. Освен това е установено, че при задържането на границата е била проведена беседа с М. Ахмед с помощта на преводач и чужденецът не е бил лишен от възможност да изрази своето становище и да представи доказателства в своя защита. С оглед на горното доводите на касатора за неправилна преценка на първоинстанционния съд досежно спазването на чл. 35, чл. 34, ал. 3 и чл. 26 от АПК са неоснователени. Следва също така да се посочи, че в първоначалната жалба, в касационната жалба и дори в представената по делото писмена защита касаторът не сочи факти и обстоятелства, които не са били обсъдени от органа при постановяването на оспорения акт. Неоснователно е възражението на касатора, че не следва да бъде считан за лице, което е в незаконен престой, защото бил подал последваща молба за международна закрила. Видно от съдържанието на заповедта органът се е позовал на нормата на чл. 41, т. 1 ЗЧРБ, за да постанови оспорената мярка, която разпоредба визира хипотези, при наличието на които органът може да приложи мярката "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". В конкретния случай органът не е посочил чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ и тази разпоредба не е конкретното правно основание за прилагане на мярката. Тя единствено регламентира видовете принудителни мерки, които могат да се прилагат по отношение на чужденци по смисъла на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗЧРБ. За да бъде един акт, с който се прилага принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ с валидно правно основание, органът следва изрично да е посочил, коя от хипотезите на чл. 41 ЗЧРБ счита, че е осъществена в конкретния случай. В настоящия случай издателят на процесния акт ясно и недвусмислено е вписал, че принудителната мярка се прилага на основание чл. 41, т. 1 ЗЧРБ. Това означава, че проверката за законосъобразност на оспорената заповед ще включва проверката за наличието именно на юридическите факти, които са визирани в тази разпоредба. Съгласно чл. 41, т. 1 ЗЧРБ мярката "връщане" се прилага по отношение на чужденец, който не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред. В атакуваната заповед органът точно е конкретизирал хипотезата, която счита за осъществена и от доказателствата по делото е безспорно установено, че спрямо касационния жалбоподател е налице влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила и убежище. С оглед на това по отношение на приложената мярка соченото от органа правно основание е надлежно доказано от фактите по делото. По възражението на касатора относно невписан срок за доброволно изпълнение в процесния акт, настоящият съдебен състав приема, че е неоснователно, защото този срок съставлява елемент на изпълнението на заповедта, като предоставянето му евентуално би било възпрепятстващо изпълнението на заповедта, поради което не е съществено нарушение на Директива 2008/115. Както обосновано приема първоинстанционният съд в случая, с оглед на релевантните по делото факти, непредоставянето на срок за доброволно напускане на страната не е съществено нарушение на материалния закон, защото касаторът безспорно няма и не би могъл да се снабди с валиден документ за самоличност в Република България, както и не би могъл, с оглед на липсата на този документ, да напусне самостоятелно страната, без съдействието на компетентните български власти. С оглед на това, в случая са налице основания да се приеме, че предоставянето на срок за доброволно изпълнение ще възпрепятства процедурата за връщане, поради което непредоставянето на такъв срок не представлява нарушение на целите на Директива 2008/115. Съгласно член 6, параграф 1 от Директива 2008/115 държавите членки издават решение за връщане на всеки гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на тяхна територия. Следователно, актът по чл. 41 ЗЧРБ има фактически функцията да установи по надлежния ред, че гражданинът на трета държава има качеството на незаконно пребиващ на територията на страната, както и да му наложи задължение за връщане – в този смисъл е решение от 19 юни 2018 г., Gnandi, С-181/16, EU: C: 2018: 465, т. 36. Така установеното задължение за връщане може да бъде доброволно изпълнено, но може да бъде и изпълнено принудително, т. е. гражданинът на третата страна да бъде изведен. Неоснователна е и тезата на касационния жалбоподател за немотивиране на максималния срок за забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на ЕС. От изложените в предложение рег. № 4485 р -1845/03.04.2020 г. на Началника на ГОИД ГПУ Гюешево, фактически и правни основания на акта е видно, че с тях се обосновава налагането на ПАМ с петгодишен срок, като при определяне продължителността на забраната са съобразени всички факти и обстоятелства от значение за случая - осъщественото деяние е с висока степен на обществена опасност, извършено при явно незачитане на законите и установения правов ред в страната. По изложените съображения касационният съдебен състав приема, че доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни, защото първостепенният съд точно е установил релевантните по делото факти, формирал е въз основа на тях обосновани правни изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Ето защо настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответникът не претендира разноски. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,