Решение № 9178 от 08.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3829/2009 г.

Решение № 9178 от 08.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3829/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по повод на постъпила жалба от П. И. В. - председател на Държавната агенция за информационни технологии и съобщения, гр. София, ул. "Гурко" № 6, срещу Решение № 129 от 17.02.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 842/19.12.2008 г., с което се отменя като незаконосъобразна неговата Заповед № РД-14-66/08.12.2008 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, открита с Решение № РД-14-66/08.10.2008 г. Жалбоподателят заявява, че не е съгласен с така постановеното решение, поради което на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК го обжалва в срок изцяло и моли същото да бъде отменено. Счита, че е налице касационното отменително основание визирано в чл. 209, т. 3 от АПК, а именно - решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Според жалбоподателя КЗК прилага неправилно материалния закон и достига до необоснования правен извод, че "разгледана по същество жалбата е основателна". Комисията намира в офертата на "Парафлоу Комуникейшънс" ООД списък на документите, съдържащи се в офертата, но не коментира и не подлага на обсъждане мястото, на което този списък се съдържа. Не са обсъдени възраженията на ДАИТС, че както отсъствието на изискуем реквизит от офертата, така и ненамирането му на точно разписаното от законодателя и възложителя място са напълно достатъчно основание за отстраняването на този участник. КЗК е възприела несъответстващото с разписаното от законодателя становище, че определен документ, представляващ реквизит на офертата е налице, въпреки че същия не е намерен на определеното място, което поставя останалите изправни, придържали се точно с всички изисквания на закона и документацията участници в неравностойно и несправедливо положение. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли решението да бъде отменено и постановено ново по същество, с всички произтичащи от това последици. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - "Парафлоу Комуникейшънс" ООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана, а решението на КЗК оставено в сила като законосъобразно постановено при спазване на процесуалните правила. Заинтересованата страна - "Лирекс БГ" ООД, гр. София не взема отношение по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира следното: С решение № 129 от 17.02.2009 г. по преписка № КЗК - 842/2008 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Отменя като незаконосъобразна Заповед № РД-14-66 / 08.12.2008 г. на председателя на Държавната агенция за информационни технологии и съобщения за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане и експлоатация на Националната образователна мрежа за училищата в България" с двадесет и девет обособени позиции, открита с Решение № РД-14-66/08.10.2008 г. на Възложителя и 2. Връща процедурата на етап допустимост на офертите. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателно твърдението на жалбоподателя "Парафлоу Комуникейшънс" ООД, че неправилно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 12 З Постанови: Изисква представяне на списък на документите, съдържащи се в офертата подписан от участника, но в случая същия се явява идентичен с представения от участника в Приложение № 1. Въз основа на горните констатации КЗК е счела, че оценъчната комисия неправилно и незаконосъобразно е предложила за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата участника "Парафлоу Комуникейшънс" ООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП с мотива, че участникът не е спазил изискването на възложителя за представяне на списък на документите, съдържащи се в офертата, подписан от участника. Тези правни изводи са законосъобразни. Производството по преписка № КЗК - 842/2008 г. е образувано по жалбата на "Парафлоу Комуникейшънс" ООД, гр. София, представлявано от Н. Н. А., в качеството му на управител, срещу Заповед № РД-14-66 / 08.12.2008 г., издадена на основание чл. 73 ЗОП, с която е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет - "Изграждане и експлоатация на Националната образователна мрежа за училищата в България", в частта касаеща обособена позиция 29. В жалбата се съдържа едно единствено оплакване - че дружеството е неправилно отстранено от по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Видно от мотивировката на възложителя в т. 8 от обжалваната заповед, участникът не е спазил изискването за представяне на списък на документите, съдържащи се в офертата, подписан от участника, посочено в т. 21 от раздел VIII "Необходими документи" от утвърдената документация. Списъкът на документите, приложени към офертата не е в наличност, а участникът препраща със забележка към попълненото Приложение № 1 (оферта за участие в процедурата). Изискването за "Списък на документите, съдържащи се в офертата, подписан от участника" се намира на няколко места в Документацията: в Раздел VII, т. 12; в Раздел VIII, т. 21 и в таблицата на Приложение № 1 т. 20 (офертата за участие), като изрично самият възложител е отразил, че настоящото изреждане представлява списък на документите, съдържащи се в офертата, подписан от участника в съответствие с чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП. В случая такъв Списък има, но не се намира на мястото, определено от възложителя. Това не е съществено нарушение, което да води до отстраняване, предвидено в Раздел IV, т. 4.2 от Документацията. В случая не се касае за липса на документ изобщо, а за наличен такъв, но не поставен на мястото, посочено от възложителя. Не е налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, защото всички изискуеми документи по чл. 56 от ЗОП са представени. Отсъствието на изискуем реквизит от офертата не е равнозначно на ненамирането му на разписаното от законодателя, респ. възложителя място. Изложеното води до извода, до който е достигнала и Комисията за защита на конкуренцията като независим специализиран държавен орган, на който със специален закон (чл. 120, ал. 1 от ЗОП) е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки. Участникът "Парафлоу Комуникейшънс" ООД е незаконосъобразно отстранен, което действително налага отмяна на заповедта на възложителя и връщане на процедурата за продължаване с негово участие, тоест от етапа на допустимост на офертите. При постановяване на решението си обаче КЗК не се е съобразила с факта, който й е бил известен видно от писмо № 0020-14/05.01.2009 г., с което Председателят на Държавната агенция за информационни технологии и съобщения я уведомява, че е сключен договора за възлагане на процесната обществена поръчка, а именно Договор рег. № 157 от 30.12.2008 г. за обособена позиция 29 с класирания на първо място и определен за изпълнител участник "Лирекс БГ" ООД. При тези данни КЗК е следвало да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, а не на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 предвижда, че когато има сключен договор, Комисията за защита на конкуренцията оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразност на решението. Както се вижда, КЗК няма правото да преценява статута на този договор, тоест дали е законосъобразен или незаконосъобразен, достатъчен е факта на сключването, за да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Законосъобразността, респ. незаконосъобразността на възмездните гражданскоправни договори се изследва в гражданско производство. След крайния акт на възложителя се навлиза в сферата на гражданскоправните отношения, по които КЗК не е компетентна. Тя може само да констатира факта, че евентуално договора е сключен в нарушение на правна норма, но само въз основа на тази констатация не може да преценява коя хипотеза да приложи. Сключването на договора е обективен факт, който не може да бъде игнориран, а последиците от това са регламентирани от законодателя във второто изречение на чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Изложеното налага обжалваното пред ВАС решение на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 842/2008 г. да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се установи незаконосъобразност на обжалваната пред КЗК заповед № РД-14-66 / 08.12.2008 година в обжалваната й част. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,