Решение № 620 от 24.11.2010 г. на ВКС по гр. д. № 1740/2009 г.

Решение № 620 от 24.11.2010 г. на ВКС по гр. д. № 1740/2009 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Олга Керелска Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на С. К. Ж. срещу решение № 74/8.06.2009 г. и определение № 261/8.07.2009 г. по гр. д. № 205/2009 г. на Бургаския окръжен съд, с които е потвърдено решение № 19/5.03.2009 г., постановено по гр. д. № 19182008 г. на Районен съд [населено място], с което е уважен предявеният от Д. Д. Н. от [населено място] срещу С. К. Ж. иск като съдът е определил местоживеенето на детето Н. С. Ж. да бъде при майката в Испания, за целта да му бъдат издадени необходимите български документи за самоличност и на ищцата са присъдени разноски за въззивната инстанция в размер на 300 лв. В касационната жалба се правят оплаквания за недопустимост на съдебното решение, доколкото съдът се е произнесъл по непредявен иск. Излагат се доводи и съображения, които могат да бъдат квалифицирани като оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост. К. моли обжалваното решение да бъде обезсилено като недопустимо или евентуално да се отмени като неправилно - необосновано и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния и процесуален закон. Иска се отмяна и на определението, с което съдът се е произнесъл досежно разноските като се твърди, че същото е нищожно и постановено в нарушение на закона. Ответницата по касационната жалба - Д. Д. Н. чрез процесуалния си представител - адв. К. К., оспорва касационната жалба в писмен отговор по делото. Застъпва становище, че съдът се е произнесъл по иска, с който е бил сезиран, поради което решението е валидно. Счита, че не са налице и сочените от касатора основания за неговата отмяна. Моли касационната жалба да бъде оставена без уважение. С определение № 567 от 1.06.2010 г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение поради вероятна недопустимост. Върховният касационен съд, състав на III-то г. о. счита, че допуснатото до касационно обжалване решение е недопустимо като постановено по нередовна искова молба. Съображенията в тази насока са следните: Първоинстанционният съд е сезиран с иск, предявен от Д. Н. Н. срещу С. К. Ж., с който ищцата иска от съда да постанови детето Н. да живее с нея - нейната майка в Испания, [населено място]. В обстоятелствената част е посочено, че детето е родено от брака на ищцата с ответника, прекратен с развод като със споразумението по чл. 99, ал. 3 СК (отм.) страните са постигнали съгласие упражняването на родителските права върху детето да се упражняват от майката. Ищцата е посочила, че понастоящем живее и работи в Испания, където разполага с условия и възможности да отглежда детето си, но бащата не дава съгласието си същото да живее в Испания. Така предявеният иск е квалифициран от ищцата като иск по чл. 71, ал. 2 СК (отм.), който урежда начина за разрешаване на спор между родители, които не живеят заедно относно това при кого от двамата родители да живее детето. Със становище от 9.02.2009 г., както и в първото по делото заседание ищцата е уточнила, че предявеният от нея иск е по чл. 71, ал. 1 СК (отм.), който регламентира процедурата за връщане на непълнолетно дете, което се е отклонило от задължението си да живее при родителите си. С първоинстанционното решение съдът се е произнесъл по иск с пр. осн. чл. 71, ал. 2 СК (отм.) като е приел, че това е искът, с който е бил сезиран. В диспозитива на решението обаче е постановено както това детето да живее при майка си в Испания и така и да бъдат издадени необходимите документи за самоличност. В. съд е потвърдил решението на първата инстанция, но е приел, че искът, с който съдът е бил сезиран е по чл. 71, ал. 1 СК (отм.). И двете инстанции са се произнесли по нередовна искова молба. Нередовността в случая е обусловена от противоречието между обстоятелствената част и петитума на молбата, а именно: В обстоятелствената част на исковата молба са сочи и това не е спорно, че бракът между страните е прекратен с развод постановен при усл. на чл. 99, ал. 3 СК (отм.) като по силата на постигнатото между съпрузите споразумение родителските права върху роденото от брака дете Н. са предоставени на майката като на бащата е определен режим на лични контакти с детето. С предоставянето на родителските права на майката е решен и въпроса при кого от двамата родители следва да живее детето след развода, а именно то следва да живее при родителя, на който е предоставено упражняването на тези права, независимо от това къде е неговото местожителство. С оглед на това искането заявено като петитум на исковата молба съдът отново да постанови детето да живее с майката макар и в Испания е безпредметно. Същевременно в обстоятелствената част на исковата молба ищцата е посочила, че ответника не дава съгласието си детето да живее с нея в Испания - тоест детето да напусне пределите на страна и да отиде в чужбина- в случая в Испания. Последното представлява спор относно това как ищцата да упражнява предоставените й родителски права и същият следва да бъде разрешен при условията на чл. 72 СК (отм.) във вр. чл. 76, т. 9 от Закона за българските документи за самоличност. Доколкото в обстоятелствената част на исковата молба изложените факти сочат на иск с пр. осн. чл. 72 СК (отм.), а петитума на иск с пр. осн. чл. 71, ал. 2 СК (отм.) съдът е следвало да остави исковата молба без движение като укаже на ищцата да приведе в съответствие обстоятелствената част и петитума на молбата. Като не е сторил това, се е произнесъл по нередовна искова молба, което обуславя недопустимост на постановеното решение. Редовността на исковата молба е абсолютна положителна процесуална предпоставка, за която съдът следи служебно. С оглед на това обжалваното решение следва да бъде обезсилено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. След връщане на делото исковата молба следва да се остави без движение, /което е в правомощията на въззивният съд като инстанция по същество/ като на ищцата се дадат указания за отстраняване нередовността на молбата съобразно с изложеното в мотивите на настоящото решение. Следва да се има предвид, че разпоредбите на чл. 71 СК (отм.) в неговата 1 и 2-ра алинея и чл. 72 СК (отм.) уреждат три отделни иска, при провеждането на които следва да се следва посочената в тях процедура във връзка с изслушване на детето и родителите в хипотезата на чл. 72 СК (отм.), които следва да бъдат спазени. Определението, с което съдът допълнително се е произнесъл за разноските, направени пред въззивната инстанция следва да бъде отменено, доколкото тяхното присъждане е обусловено от изхода по спора. Определението не страда от пороци, водещи до неговата нищожност, доколкото е постановено от състав на съда в рамките на неговата компетентност и волята му е ясно изразена. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на 3-то г. о.