Решение № 4891 от 8.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 920/2013 г.

Решение № 4891 от 8.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 920/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД, с участници "Одесосстрой" ООД и "Девня Трейд" ООД срещу решение № 1534 от 20.12.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1179/2012 г. Решението е обжалвано само в частта, с която доводите за незаконосъобразното допускане на двама от участниците до класиране, са преценени като неоснователни. Излагат се доводи, че в тази част решението е неправилно като постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго решение по същество на спора, с което при преценка за основателност на всички доводи изложени в жалбата преписката да се върне за ново разглеждане с указания по хода й. Срещу същото решение е подадена жалба и от кмета на Община Чирпан. С тази жалба решението е обжалвано изцяло в частта, с която е отменено като незаконосъобразно решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител и преписката е върната за ново произнасяне при спазване на указанията, дадени в отменителното решение. Решението е обжалвано и в частта, с която са възложени направени по делото разноски. Жалбоподателят излага доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден изцяло оспорения акт на възложителя. Заинтересованата страна "Крам Щрабаг Еви МСМ" ДЗЗД, с участници в дружеството "Страбак АГ" - Австрия, "Крам комерс груп" ЕАД, "Евиданс Инженеринг" ЕООД, "МСМ - Проектстрой" ЕООД, представляван от адв. Бочев, оспорва подадени касационни жалби. Останалите заинтересовани страни не вземат становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, подадена от "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД и за частична основателност, само в частта за разноските, на жалбата, подадена от кмета на Община Чирпан. Предлага в тази част решението да бъде отменено като неправилно, а за останалата част решението да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата на "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД е НЕОСНОВАТЕЛНА. Разгледана по същество жалбата на кмета на Община Чирпан е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 09-829/30.10.2012 г. на кмета на Община Чирпан, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: Реконструкция /рехабилитация на водопроводна мрежа в селата Гита, Свобода и Зетьово на територията на Община Чирпан", открита с решение № РД-09-556/17.08.2011 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че при новото произнасяне по преписката е налице неизпълнение на указанията, дадени с решение № 755/5.07.2012 г. на КЗК. В диспозитива на това решение ясно и недвусмислено е посочено, че процедурата следва да бъде върната на етап разглеждането на документите представени в Плик № 1 от офертата единствено на жалбоподателя "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД. С извършените допълнителни промени както при класираните, така също и при отстранените участници комисията на възложителя и в последствие самият възложител, с издаденият от него повторен акт за класиране на участниците, са допуснали съществено нарушение, предвид неизпълнението на Решение № 755/5.07.2012 г. на КЗК. Участници, които първоначално са били отстранени, но в последствие са били допуснати до оценка и класиране, с изключение на "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД, не са обжалвали първоначалният акт за класиране на възложителя, поради което е недопустимо да черпят права от жалбата на "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД. Те са имали възможност да обжалват първоначалният акт за класиране в законоустановения 10-дневен срок, но не са се възползвали от това свое право, поради което при новата процедура са допуснати до оценяване оферти, които са били отстранени с влязъл в сила акт на възложителя. КЗК е приела, че това нарушение е съществено, тъй като одобрената от възложителя методика за оценка предвижда оценяването на двата показателя "предложен процент авансово плащане" и "цена на предложението" по формули в които се заместват най-ниските предложени стойности, съпоставени с оферираните от съответният участник стойности. В тази връзка извършените промени, както при допуснатите до оценка и класиране участници, така също и при отстранените участници, водят до коренна промяна в извършеното окончателно класиране на участниците. По тези доводи КЗК е приела, че обжалваното решение № 09-829/30.10.2012 г. на възложителя е незаконосъобразно, доколкото не е спазено решение № 755/5.07.2012 г. на КЗК, потвърдено с решение № 12143/2.10.2012 г. на ВАС. Само на това основание оспореното решение е отменено и производството е върнато на възложителя за повторно провеждане на възлагателната процедура, при стриктно спазване на указанията, посочени в решение № 755/5.07.2012 г. на КЗК. При този изход на делото КЗК е възложила на ответника в производството кмета на Община Чирпан сторените разноски в размер на 40 425,44 лв. КЗК е преценила като неоснователно твърдението на "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД, че възложителят незаконосъобразно е допуснал до по-нататъшно участие, класираните на първо и второ място участници "Крам Щрабаг Еви МСМ" ДЗЗД и ГД "Пътинженеринг - Водстрой" с твърдение, че двете дружества са предложили авансово плащане, което не отговаря на изисканата от възложителя форма, тъй като предложеният процент авансово плащане е посочен като числов израз, а не като числова стойност, както е изискването на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че съгласно одобрената от възложителя Методика за оценка "всеки участник посочва в Техническото си предложение предлаган процент на авансово плащане в числови стойности". Оферираните от участниците "Крам Щрабаг Еви МСМ" ДЗЗД и ГД "Пътинженеринг - Водстрой" проценти авансово плащане са записани в така наречената "научна форма" и представляват числови изрази, които е необходимо да се изчислят, за да се получи числовата им стойност. КЗК е приела, че в конкретният случай, посочването на числови изрази вместо числови стойности не води до наличие на порок в предложените проценти авансово плащане. По тези доводи релевираното нарушение е преценено като неоснователно. Обжалваното решение е правилно като краен правен извод за незаконосъобразност, поради допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, както и в частта с която не е установено нарушение по релевирани от жалбоподателя доводи. Решението, в частта с която са възложени сторени по делото разноски е постановено при грубо нарушение на процесуалните правила и в тази част решението като неправилно следва да бъде отменено. Оспорения акт на възложителя е постановен след връщане на преписката за продължаване на процедурата. Първоначално постановения акт на възложителя, с който е обявено класиране и е определен изпълнител е бил оспорен и по това оспорване е образувана обединена преписка по пет жалби с № 484/489/506/514/527/2012. С решение № 755/5.07.2012 г. КЗК се е произнесла по петте жалби, като е оставила без уважение тези подадени от "Драгиев и Ко" ООД, "Станилов" ЕООД, "Райкомерс Конструкшън" АД и Обединение "Тракия Мекс". КЗК е уважила единствено жалбата на "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД. С диспозитива на това решение е разпоредено връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане документите в плик 1 от офертата на "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД, съобразно указанията дадени в мотивите на решението. Това решение е оставено в сила с решение № 12143/2.10.2012 г., постановено от състав на Върховния административен съд. Въпреки дадените изрични указания от етапа, от който следва да продължи възлагателната процедура, при новото разглеждане на преписката възложителят е извършил повторна проверка за съответствие на всички оферти с изискванията за подбор, като отново е разгледал и оферти на участници, които вече са били отстранени и по отношение на тях решението за отстраняване е влязло в сила, тъй като не е било оспорено. Разгледани са повторно и оферти на участници, които са били отстранение и техните жалби при първоначалното разглеждане не са били уважени. Проведената повторно процедура е изцяло в противоречие с дадените в отменителното решение указания, което съставлява нарушение на процесуалните правила. По отношение на доводите на касационния жалбоподател - кмета на Община Чирпан, относно преценката на това нарушение като съществено следва да се отбележи, че предвидената от възложителя методика за оценка въвежда критерии на съпоставимост на предлаганите стойности. При това положение не може да се приеме, че допуснатото нарушение не се отразява на обявеното класиране, тъй като при оценяването са допуснати за сравняване предложения, които изобщо не е следвало да се разглеждат. Това е довело до класиране, получено от оценяване на недопустими за разглеждане оферти, което при всички случаи се отразява на разпоредителното действие на оспореното решение. Освен това разглеждането на недопустими оферти води до промяна в средните стойности на предложенията, което предполага законосъобразното прилагане на чл. 70 от ЗОП. Поради тази причина, правилно КЗК е приела, че допуснатото нарушение е съществено и е основание за отмяна на оспорения акт на възложителя. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД за неправилност на решението, в частта с която се преценени като неоснователни доводи за незаконосъобразно допускане до оценка на предложенията на двама от участниците, класирани съответно на първо и на второ място. Правилен е изводът на КЗК, че начинът на изписване на предлаганата стойност няма отношение към редовността на предложението. Възложителят е предвидил методика за оценка, в която са включени два компонента с равна тежест в крайната оценка. Предвиден е за оценка технически показател, оценен с 50 точки, формулиран като предложен процент авансово плащане, а финансовия показател, който също се оценява с 50 точки, включва цената на предложението. Във връзка с утвърдената от възложителя методика за оценяване, която предвижда, че предлагания процент авансово плащане от участника се посочва като числова стойност, различна от нула е отправено запитване по реда на чл. 29 от ЗОП. В отговор на поставения въпрос, който е изпратен до всички участници и на това основание е станал част от конкурсната документация, е уточнено, че възложителят не поставя ограничение на минималната предлагана стойност, освен ограничението стойността да е различна от нула. При така създадената от възложителя възможност за вариантност на предложенията, участниците са направили предложения, които независимо от начина на изписване - като числова стойност или числов израз, представляват имагинерни стойности, за които при изчисление спрямо предлаганата цена се получава резултат по малък от 0,01 лв. Съгласно чл. 24 от Закона за българската народна банка, паричната единица в България е лева, разделен на 100 стотинки. Именно поради тази причина, всеки краен резултат от предлаганото авансово плащане, който е по-малък от една стотинка е нереален. Въпреки това, доколкото възложителят е допуснал предложения, които нямат такова крайно ограничение на минималната стойност, следва да се приеме, че всяко имагинерно предложение подлежи на оценка и класиране по критериите предвидени от възложителя. Именно поради тази причина предлаганата стойност от класираните на първо и второ място участници, изписана като математически числов израз, и стойността предлагана от жалбоподателя изписана с 358 нули след десетичната запетая са в еднаква степен нереални като предложение, доколкото получената крайна парична стойност е по-малка от една стотинка. Във връзка с възраженията на жалбоподателя следва да отбележи, че пресмятането на оценката по този критерии по начина на изписване на неговото предложение е практически невъзможен, тъй като става реч за изписване на значителен цифрови брой знаци след десетичната запетая, поради което комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е подходила при оценяването към привеждане на предложенията именно в числови изрази, както са били изписани предложенията на участниците, класирани на първо и второ място. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че касационната жалба на "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД е неоснователна. Настоящият състав преценява като неправилно обжалваното решение, само в частта с която са възложени сторени по делото разноски. КЗК е приела, че на основание чл. 122 г., ал. 9 от ЗОП, разноските направени за производството следва да бъдат възложени на органа, чийто акт е отменен. Настоящият състав счита, че в случая цитираната разпоредба на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП не намира приложение. Съгласно § 121, ал. 1 от ПЗР ЗИДЗОП (обн. в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) жалбите по процедури по § 120, ал. 1 (открити до влизането в сила на този закон) се разглеждат от Комисията за защита на конкуренцията по досегашния ред. В случая възлагателната процедура е открита с решение РД-09-556/17.08.2011 г. на възложителя - преди влизане в сила на изменението на Закона за обществените поръчки, което урежда в новата ал. 9 на чл. 122г, възможността за възлагане на разноски за производството пред Комисията за защита на конкуренцията. При това положение и с оглед неприложимостта на процесуалната норма, КЗК не е имала процесуална възможност да се произнася по искането за възлагане на сторените в производството разноски. В този смисъл е и установената постоянната практика на КЗК. Освен това следва да се отбележи, че за удостоверяване на направени разноски от оспорващата страна е представен договор за правни консултации, сключен между жалбоподателя и "Инвест консултинг 2002" АД. Съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, на която е позовано произнасянето, разноските по делото включват държавните такси и възнаграждение за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв. Търговското дружество, с което е сключен консултантски договор, няма легитимация на субект осъществяващ процесуално представителство по Закона за адвокатурата, поради което платения хонорар по този договор не е от характер, който да го определя като разноски по делото. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде отменено само в частта, с която са възложени разноски по делото. В тази част решението е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като за разглежданата процедура не е приложима разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,