Решение № 6196 от 14.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3333/2018 г.

Решение № 6196 от 14.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3333/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Сибила Симеонова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по касационна жалба на [фирма] ([фирма]) срещу решение № 1398/31.01.2018 г., постановено по адм. дело № 9126/2017 г. по описа на ВАС, тричленен състав, с което е отхвърлено оспорването срещу решение № 407/27.07.2017 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). Посочените в жалбата пороци въвеждат касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1, 2 и 3 АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Развити са съображения относно незаконосъобразност при иницииране на процедурата по чл. 78, ал. 1 ЗЕС и постановяване на решение от КРС при липса на основание за издаването му. Наведени са доводи, съобразно които [фирма] не е извършило твърдяното нарушение на чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИ). Иска се отмяна на процесното съдебно решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени издадения индивидуален административен акт. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за регулиране на съобщенията, чрез процесуален представител, оспорва основателността на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно, поради което иска оставянето му в сила. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Поддържа становище за правилност и законосъобразност на първоинстанционното решение и счита, че следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд – петчленен състав на Втора колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната жалба е неоснователна. Предмет на обжалване пред тричленния състав на ВАС е решение № 407/27.07.2017 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС е изискано от дружеството в 14-дневен срок от получаване на решението да приведе дейността си в съответствие с чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, като занапред при съставянето на индивидуални договори по глава четиринадесета от Закона за електронните съобщения за планове, в които е включена услугата [наименование], включва в договорите или в приложения, които са част от договорите, информация за условията за предоставяне на услугата. След анализ на съвкупния доказателствен материал, тричленният състав на ВАС приема, че при извършената проверка по случая е установено, че [наименование], се предлага като самостоятелна услуга, както и безплатно към определени тарифни планове на [фирма] за клиенти на мобилна, интернет и/или телевизионна услуга, като в тези случаи същата е достъпна само през мобилните 3 G или 4 G-мрежи на [фирма]. Обоснован е извод, съгласно който условията за предоставяне на услугата в двете хипотези са различни. Прието е, че в конкретния случай договорът с жалбоподателя е сключен за план, в който услугата [наименование] е включена като добавка, без за нея да се дължи месечна такса, като в договора и в приложенията към него не се съдържа никаква информация за тази услуга, включително и ограничението за ползването й само през мобилната 3 G/4 G мрежа на предприятието, при което се черпи от МВ на абоната на максимална скорост. Като не е включило в индивидуалния договор информация за услугата, предприятието съществено е засегнало правото на информиран избор на потребителя. Съотнасяйки установената фактическа обстановка към релевантната правна уредба, тричленният състав на ВАС намира за правилно решението на КРС, съгласно което е установено, че дружеството не изпълнява задълженията си, произтичащи от разпоредбата на чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания - всички условия и елементи на избрания от абоната тарифен план, тарифа и/или пакет се включват от предприятието в индивидуалния договор или в отделен документ, представляващ приложение /анекс/ към индивидуалния договор, който се подписва от абоната. Изведено е, че задължението, предвидено в чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания, се изпълнява при сключването на договора. От представения по преписката договор е констатирано, че това задължение не е изпълнено, което обуславя наличието на нарушение. Предприятието сключва типови договори, поради което не се касае за изолиран случай. Предпоставка за провеждане на процедурата е констатирането на неизпълнение на норма на Общите изисквания, каквото е налице в конкретния случай. Целта на закона е привеждането на дейността на предприятието в съответствие с чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания. Решенията по чл. 78, ал. 1 ЗЕС не се прилагат само за съответния случай, а касаят цялостната дейност на предприятието. Върховният административен съд – петчленен състав на Втора колегия, споделя изводите на първоинстанционния съд и намира постановеното от него решение за валидно, допустимо и правилно. Процесното решение е постановено при наличие на положителните и при липса на отрицателни процесуални предпоставки за разглеждане на жалбата, по отношение на акт, който подлежи на съдебен контрол, като произнасянето е извършено от надлежно сезиран компетентен съд. Решаващият съд изпълнява задължението си по чл. 168 АПК като извършва съответния съдебен контрол на оспорения административен акт по критериите, посочени в чл. 146 АПК. Фактическата обстановка е точно установена и подведена под вярната правна квалификация, като формираните изводи се основават на събраните доказателства. Оспореното решение е обосновано и е постановено при правилно прилагане на материалния закон. Обективираното в постановения административен акт волеизявление представлява по правната си същност прилагане на принудителна административна мярка в обществен интерес и в защита правата на потребителите с цел отстраняване на констатирани нарушения при осъществяване на дейността и съобразяването й със задължителните изисквания. Видно от съдържанието и последиците на разпоредената мярка, същата е със смесен характер - преустановителен (т. к. цели прекратяване на установеното неизпълнение на приложимото изискване на ОИ) и възстановителен (т. к. във втората си част е насочена към осигуряване на правомерно осъществяване на дейността). Неоснователни са наведените в касационната жалба доводи досежно наличие на допуснато съществено процесуално нарушение при формиране волеизявлението на административния орган. Съдебната проверка не констатира съществен процесуален порок, компрометиращ правомерността на разпоредената ПАМ: волеизявлението на КРС е формирано в съответствие с правилото на чл. 35 АПК и с принципа за истинност - чл. 7, ал. 2 АПК. Несподелимо е и оплакването за опорочаване на административния акт, поради неспазване на указания в чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС 7-дневен срок от установяване на нарушението, в който органът следва да уведоми оператора и да му изиска становище. Срокът е инструктивен по своя характер и неспазването му не преклудира правомощията на КРС, нито се отразява на законосъобразността на волеизявлението й в завършващия производството акт. Дори да се приеме, че Комисията е изпълнила това свое процесуално задължение след нормативно предвидения срок, от значение за правомерното протичане на процедурата е предоставянето на възможност на предприятието за участие и защита в административния процес, което изискване е надлежно изпълнено. Разпореденият от КРС правен резултат е обусловен от конкретно установено нарушение, което не е преустановено към момента на произнасянето на административния орган. Макар и да възпроизвежда съдържанието на правна норма диспозитивът на обжалваното решение е в пряка и обективна корелация с установените фактически обстоятелства, поради което няма неяснота по какъв начин следва да бъде изпълнена ПАМ и какъв е целеният с прилагането й ефект. Налице е конкретно съотнасяне на фактическото към правно разпореденото, субстанциращо волеизявлението на регулатора в какво следва да се изразява нареденото от него преустановяване на неизпълнението на чл. 45, ал. 1 ОИ и привеждане на дейността на предприятието в съответствие с посочената норма. Горното обосновава извода, че наличието на противоправно поведение на дружеството налага разпореждане на мярката, тоест налице са законовите предпоставки за издаване на акта. Изискващите се чрез ПАМ действия се изразяват в обезпечаване на постоянното изпълнение на ОИ за всички потребители. В този аспект регулаторната намеса не противоречи на правната уредба, приложима в казуса и кореспондира с целта на закона. Неоснователни са доводите за смесване на процедури по налагане на имуществени санкции – веднъж по реда за налагане на наказание за неспазване на установения ред в държавното управление (ЗАНН) и втори път – по реда на предложенията за санкциониране на жалбоподателя по чл. 331а, ал. 1 ЗЕС. Необосновани са развитите от касатора хипотетични съображения досежно породената правна несигурност от обжалваното решение, представляваща самостоятелно основание за отмяната му. Предвид горното настоящият състав намира, че решението е правилно, като не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК касационната инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното искане за присъждане на разноски от страна на ответника, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във вр. чл. 144 АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК в съответствие с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, [фирма] следва да бъде осъдена да му заплати разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева (сто лева). Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд – петчленен състав на Втора колегия,