Решение № 10728 от 13.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5787/2016 г.

Решение № 10728 от 13.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5787/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Магистрали"АД, подадена чрез пълномощник адв. Костадинов против решение № 223 от 13.04.2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-117/2016 г. С касационната жалба, в съдебно заседание и в приложени по делото писмени бележки, са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответната страна - Кмет на община Карлово, чрез процесуален представител юрк. Димовска изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Копсис транст" ООД, чрез процесуален представител адв. Махлебашиев изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за адвокатско възнаграждание за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Магистрали" АД, гр. Карлово срещу Решение № 12/11.03.2016 г. на Зам. Кмета на община Карлово за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания за автобусни линии от републиканска, областна и общинска транспортни схеми от квотата на община Карлово по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 3, открита с Решение № 1 от 06.01.2015 г. Твърди, че обжалваната обществена поръчка в указаната й част е била разглеждана в предходно производство на Комисия за защита на конкуренцията, в резултат на което първоначално оспорваното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител е било отменено, поради неправилно отстраняване на участника "Копсис транс" ООД, поради неприемане на представената от него писмена обосновка, за което са изложени мотиви в тази насока в Решение № 438 от 27.05.2015 г. Жалбоподателят отбелязва, че в решението си КЗК не казва, че в случая е налице някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и обосновката на "Копсис - транс" ООД следва да бъде приета. Напротив, причината, поради която КЗК отменя решението на възложителя е липсата на подробен анализ на представените калкулации, поради което връща процедурата на етап оценка на офертите, като задължава комисията, респ. възложителя да се съобрази с мотивите на решението. Твърди, че комисията по провеждане на търга е следвало да изпълни указанията на КЗК и да извърши анализ на представените от участника "Копсис - транс" ООД калкулации и след това да се аргументира защо ги приема или съответно не ги приема, след което да изготви класиране на допуснатите участници. При обсъждането обаче на обосновката на този участник, комисията излага допълнителни обстоятелства, които не са засегнати в обосновката на участника и вероятно дори не са му известни. В този смисъл счита, че комисията излиза извън предмета на обсъждане в услуга на участника, за да компенсира липсата на обосновка по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и по този начин да "санира" недостатъците на представените калкулации. Последното представлява нарушение на ЗОП и противоречи на трайната съдебна практика. На следващо място възразява, че участникът "Копсис - транс" ООД не е посочил каквито и да било обстоятелства, попадащи в приложното поле на цитираната разпоредба, поради и което неговата оферта е следвало да бъде отстранена от участие в процедурата и да не бъде класирана, а за спечелил конкурса да бъде обявено дружеството "Магистрали" АД. Отделно от това се твърди, че представените от участника "Копсис - транс" ООД калкулации не са достатъчно пълни, тъй като не включват всички разходи, които се правят при изпълнение на транспортна услуга и следва да бъдат калкулирани в нейната цена, като например Застраховки "Гражданска отговорност" и "Злополука на пътниците в МПС", винетки, периодични технически прегледи, ремонти и такса за ползване на автогарови услуги. Следващото възражение е, че не става ясно от представените калкулации на база каква запълняемост на автобусите са формирани конкретните цифри. Неправилно според помощния орган на възложителя, заложената от "Копсис - транс" ООД печалба от 14,125% компенсира невключването в калкулациите на други разходи като например такива за автогара. Необосновани са и изводите на комисията по подбор, съгласно които "Копсис - транс" ООД осъществява специализирани и случайни превози на пътници, поради което разходи от вида на тези за застраховки, данък за автобусите, технически прегледи и винетки не се покриват единствено от приходите, реализирани от продажба на билети за превоз по четирите линии, предмет на обособената позиция, както и, че разполага със собствена автобаза и гаражни помещения за сервизиране и поддръжка на автобусите. Неправилни са и изводите, че в представените калкулации не са включени субсидиите и компенсациите, които транспортните фирми получават. С решението предмет на касационната жалба, Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователна жалбата на дружеството. За да достигне до този правен извод е приела за неоснователни и неподкрепени от доказателствата по преписката изложените твърдения. Посочила е, че съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП в правомощията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е да прецени и да не предложи за отстраняване офертата на участник, когато са налице някои от посочените в чл. 70, ал. 2, т. 1 до т. 5 обективни обстоятелства. Правилно, законосъобразно, аргументирано и след обсъждане, комисията е приела представената от жалбоподателя обосновка по обособена позиция № 3, посочвайки, че в нея са налице обективни обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В изложените мотиви са взети предвид посочените в писмената обосновка на "Копсис - транс" ООД, конкретни калкулации за определянето на размера на оферираното от него ценово предложение по обособената позиция. След анализ на изложените мотиви на комисията на възложителя по отношение на писмената обосновка на жалбоподателя, КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е действал законосъобразно, като аргументирано е приел, че са налице фактически и правни основания за нейното приемане, тъй като участникът е обосновал наличието на някое от законовите хипотези на ЗОП (икономичност на изпълнението на поръчката, както и наличието на изключително благоприятни условия на участника по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 4 и т. 3 от ЗОП). Като неоснователни са отхвърлени и твърденията във връзка с посочените в жалбата разходи, свързани със Застраховки "Гражданска отговорност" и "Злополука на пътниците в МПС", винетки, периодични технически прегледи, ремонти и такса за ползване на автогарови услуги, разходи за гуми, за ремонти и резервни части, за издаване на билети и фискални устройства, за измиване и др. подобни. В тази връзка е посочено, че възложителят не е поставил конкретни изисквания относно това - какви ценообразуващи елементи следва да бъдат включени от участниците в процедурата при изготвянето на ценовите им предложения, поради и което те не са били задължителни компоненти при изготвяне на оферираната цена съгласно образец № 15. Отделно от това е приела, че част от тези разходи касаят и са пряко свързани с годишно осъществяваната от въпросния участник дейност на автобусен превозвач, т. е. погасяването на дадената за тях парична стойност не следва да се асоциира единствено с приходите от осъществяването на предмета на обжалвана обществена поръчка, в частта й касаеща маршрутните линии по обособена позиция № 3. КЗК е приела, че посочените по-горе доводи се отнасят и по отношение на покриването на почти всеки един от останалите разходи, изброени в жалбата на "Магистрали" АД, за които се счита, че не са били взети предвид от класирания на първо място участник при обосноваването на предложената от него цена по оспорваната обособена позиция № 3. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. Напрактика в касационната жалба, под формата на касационни доводи, при това съвсем бланкетно, се повтарят изцяло всички възраженията, направени в производството пред КЗК. Неоснователни са възраженията на касатора, за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП. От приложената възлагателна преписка - протокол на комисията по избор от 10.03.2016 г. се установява, че в изпълнение на Заповед № 129/24.02.2016 г. на зам. -кмета на Община Карлово, издадена в следствие на Решение № 15 от 20.01.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, комисията е пристъпила към отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници. В тази връзка комисията е приела, че ценовите предложения и на тримата участници отговарят на изискванията на възложителя. Предвид констатацията, че ценовото предложение на "Копсис транс" ООД е с 38,095 % по-благоприятна от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници, на същият е изискано да представи подробна писмена обосновка за начина на формиране на предложената от него цена. С писмо вх. № 92-00-127 от 21.03.2015 г., участникът в предоставения му срок е представил писмена обосновка по обособена позиция № 3. Констатирано е, че в представената от участника обосновка е представена калкулация на ценовото образуване: калкулация за цена на билета за автобусна линия Карлово - Пловдив; калкулация за цена на билета за автобусна линия Карлово - Домлян; калкулация за цена на билета за автобусна линия Карлово - Домлян - Баня; калкулация за цена на билета за автобусна линия Карлово - Домлян - Свежен. Установено е, че в калкулацията на цена на билета за автобусните линии в осем отделни позиции са представени разходите за ценообразуване на билета по съответното направление. Включена е и печалба, която дружеството калкулира в крайната цена на билета, както и предвиденият по закона ДДС. Правилно и законосъобразно след анализ на представената обосновка комисията по подбор е приела представената от дружеството писмена обосновка. В подробно изложени мотиви са посочени обективните обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП, които обосновават ценовото предложение на този участник. приети от комисията. Отчетено е също така, че в калкулациите на цените не са включени субсидиите и дотациите в печалбата, както и, че за три линии от общинската транспортна схема на Община Карлово не се изисква закупуване на винетни стикери. Правилно и законосъобразно КЗК е приела за обосновани изводите на комисията за подбор, че превозвачът осъществява специализирани и случайни превози на пътници, поради което разходи от вида на тези за застраховки, данък за автобусите, технически прегледи и винетки не се покриват единствено от приходите реализирани от продажба на билети за превоз по четирите линии, предмет на обособената позиция. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на конкурсната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 от същия текст и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея предпоставки, в това число и при наличие на изключително благоприятни условия за участника или при икономичност при изпълнение на обществената поръчка. С разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала е приела аргументите на помощния орган на възложителя за мотивирани и относими към предмета на поръчката. В своята практика Върховния административен съд (решение по адм. д. № 2241/2010 г.; адм. д. № 4999/2009 г.; адм. д. № 7089/2010 г.) приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Съдът проверява дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП и дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника. В преценката си тя прави и извода дали обстоятелствата са обективни или не по смисъла на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмените отговори на тези участници и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. Положителното за участника или отрицателното становище на комисията е законосъобразно, защото е в границите на закона. В случая КЗК е извършила контрол дали оценителната комисия е разгледала обосновката на дружеството и го е отнесла към нормите на чл. 70 от ЗОП, съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си, поради което правилно с обжалваното решение КЗК е отхвърлила като неоснователна подадената жалба. Неоснователни са възраженията в жалбата, че комисията по подбор незаконосъобразно е допълнила писмената обосновка, представена от участника "Копсис транс" ООД. Видно от приложените по делото писмени доказателства- образец № 13, в представеното техническо предложение всеки един участник посочва дали превозните средства, с което предлага да бъде изпълнена поръчката са негова лична собственост, наети и т. н. и тази информация представлява част от офертата му. По същия начин стои и въпросът с направеното възражение, че в предложението на този участник не са включени разходи за свързани със Застраховки "Гражданска отговорност" и "Злополука на пътниците в МПС", винетки, периодични технически прегледи, ремонти и такса за ползване на автогарови услуги, разходи за гуми, за ремонти и резервни части, за издаване на билети и фискални устройства, за измиване и др. подобни, тъй като ценовото му предложение е изготвено съгласно утвърдения образец № 15, неразделна част от документацията. Неоснователни са и възраженията във връзка с изводите на комисията по отношение на компенсациите и субсидиите получавани от транспортните фирми, доколкото начина на разплащане е предвиден в документацията на поръчката, влязла в сила като необжалвана. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК като законосъобразен следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на делото и направените искания от представителите на възложителя и заинтересованата страна, касационният жалбоподател следва да им заплати разноските, както следва: на възложителя 500 лева за юрисконсултско възнаграждение, а на заинтересованата страна 1000 лева за адвокатски хонорар. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,