Решение № 5164 от 20.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2960/2018 г.

Решение № 5164 от 20.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2960/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, предявена от Консорциум "Разградски строители" със съдружници: "Строймонтаж" ЕАД, гр. Р., с изпълнителен директор Г. И. и "Валли-10" ЕООД, гр. Р., с управител В. В., както и от Консорциум "О. разградски строители" със съдружници: "Строймонтаж" ЕАД и "Валли-10" ЕООД. Касационната жалба е подадена против решение № 123 от 01.02.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1061/1062/2017 г. В касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Маринов се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касаторите оспорват изводите на КЗК и възразяват, че помощният орган на възложителя не е спазил чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и участникът ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" е представил оферта, която не отговаря на обявените условия на поръчката. Развиват тезата, че назначената от възложителя комисия се е отклонила от прилагането на утвърдената методика при точкуването на участниците и оценяването на техническите им предложения. Твърдят, че органът по преразглеждането не се е произнесъл по представеното Допълнение към жалбата относно незаконосъобразност на офертата на ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН". Претендират отмяна на обжалваното решение по обособени позиции № 1 и № 2 и заявяват искане за присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Р. оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Ничев, който с писмен отговор и в съдебно заседание пледира за оставяне в сила оспореното решение на КЗК, за потвърждаване атакувания акт на възложителя по процесните обособени позиции, като законосъобразно постановен и за отхвърляне касационната жалба. Претендира присъждане на сторените разноски - адвокатско възнаграждение. Заинтересованите страни - ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" със съдружници: "М. И." ЕООД, гр. Р., с управител А. Г. и "Пътинженерингстрой- Т" ЕАД, гр. Т., с изпълнителен директор Б. Т., оспорват касационната жалба чрез упълномощен адв. Радев, който с писмено становище изразява мнение за неоснователност на касационната жалба и развива подробни аргументи за оставяне в сила оспореното решение на Комисията, като заявява искане за присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото възраженията на жалбоподателя, че в техническото предложение на спечелилия първо място участник са залегнали предложения като влагане на различен материал за декоративни елементи на детските съоръжения, вграждане на герб при изработване на шахтите, защита на новозасадените дървесни видове с ажурни клетки от поцинкована ламарина, вместо стабилизиране с дървено скеле от три кола, монтиране на фотоволтаично осветление и изпълняване на рисунъци от различни образователни игри, които не съобразени с техническата специализация на възложителя и са основание за отстраняване на същия, са обсъдени от КЗК. Според участващия по делото прокурор е установено, че всяко едно от посочените предложения от техническото предложение по двете обособени позиции, съответства на техническите спецификации и се явява надграждащо, тоест над минималните изисквания на възложителя, поради което не са налице основанията на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняване на ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН", затова, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия, а напротив с представеното техническо предложение на участника са покрити минималните изисквания на възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 123 от 01.02.2018 г. е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Разградски строители", срещу решение № ЗОП-66/16.11.2017 г. на кмета на община Р. за определяне на изпълнител в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнители за извършване на строително-монтажни работи по проект "Паркоустрояване на зелените площи в кв. "Орел", гр. Р. по две обособени позиции", в частта за обособена позиция № 1 "Благоустрояване и паркоустрояване на междублокови пространства в ж. к. Орел, етап 1 - за квартали 644, 645, 654, 652, 653, 646, 651, 650, 647, 632, 631, 612, 613, 614, 619, 618, 617, 616, 630, 629, 624, 625, 620", в кв. 615"; оставена е без уважение жалбата на Консорциум "О. разградски строител", срещу решение № ЗОП-66/16.11.2017 г., на кмета на община Р. за определяне на изпълнител в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнители за извършване на строително-монтажни работи по проект "Паркоустрояване на зелените площи в кв. "Орел", гр. Р. по две обособени позиции", в частта за обособена позиция № 2. "Изграждане и възстановяване на зелена среда - южен парк "Орел", в кв. 615"; възложено е на Консорциум "Разградски строители" с партньори "Строймонтаж" ЕАД и "Валли-10" ЕООД, да заплати направените по производството разноски от община Р. в размер на 900.00 (деветстотин) лв. за обособена позиция № 1; възложено е на Консорциум "Разградски строители" с партньори "Строймонтаж" ЕАД и "Валли-10" ЕООД, да заплати направените по производството разноски от ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" в размер на 1 000.00 (хиляда) лв. за обособена позиция № 1; възложено е на Консорциум "О. разградски строители" с партньори "Строймонтаж" ЕАД и "Валли-10" ЕООД да заплати направените по производството разноски от община Р. в размер на 900.00 (деветстотин) лв. за обособена позиция № 2; възложено е на Консорциум "О. разградски строители" с партньори "Строймонтаж" ЕАД и "Валли-10" ЕООД да заплати направените по производството разноски от ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" в размер на 1 000.00 (хиляда) лв. за обособена позиция № 2; оставено е без уважение искането на Консорциум "Разградски строители" за присъждане на направените в производството разноски; оставено е без уважение искането на Консорциум "О. разградски строител" за присъждане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществената поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя, с който са определени изпълнителите на поръчката по обособени позиции № 1 и № 2, не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и ППЗОП и несъответствия или отклонения от обявената документация за участие, включително задължителните изисквания на възложителя и одобрената методика за оценяване на постъпилите оферти. Комисията е извършила задълбочен фактически и правен анализ на относимите факти и се е произнесла по релевираните обстоятелства и оплаквания, обективирани в двете първоинстанционни жалби, които са изпратени по пощата на 27.11.2017 г., като е преценила всички възражения на жалбоподателите за неоснователни. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № ЗОП-14/10.05.2017 г. кметът на община Р. е открил процедура с вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнители за извършване на строително-монтажни работи по проект "Паркоустрояване на зелените площи в кв. "Орел", гр. Р. по две обособени позиции: Обособена позиция № 1. "Благоустрояване и паркоустрояване на междублокови пространства в ж. к. "Орел", етап 1 - за квартали 644, 645, 654, 652, 653, 646, 651, 650, 647, 632, 631, 612, 613, 614, 619, 618, 617, 616, 630, 629, 624, 625, 620", в кв. 615"; Обособена позиция № 2. "Изграждане и възстановяване на зелена среда - южен парк "Орел", в кв. 615". С горепосоченото решение е одобрена документацията за участие, в която в Раздел IV се съдържат конкретните технически спецификации за двете обособени позиции. В Раздел V. "Методика за оценка на офертите" от документацията за участие е предвидено, че обществената поръчка се възлага въз основа на "икономически най- изгодната оферта", която се определя по критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". Допуснатите оферти се оценяват по следните показатели: Показател "Организация за изпълнение на поръчката" (ОП) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 60 % (0,60); Показател "Ц. предложение" (ЦП) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 30 % (0,30); Показател "Срок за изпълнение" (СИ) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 10 % (0,10). Относим към възраженията на жалбоподателите е показателя "Организация за изпълнение на поръчката", за който е отразено, че точките се присъждат в резултат от експертна оценка на комисията. Предвидено е, че предложение, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено с 30,00 точки, като са зададени характеристики в три области, надграждащи предложението за изпълнение на поръчката, които да носят допълнителен брой точки. Дейността на назначената от възложителя комисия е подробно описана в приложени към преписката протоколи и доклад, с които на възложителя е предложено следното класиране по обособена позиция № 1: 1-во място: ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН - 92,04 точки; 2-ро място: Консорциум "Разградски строители" - 88,00 точки; 3-то място: "Д. трейд" ООД - 79,60 точки; 4-то място: Консорциум "ПСП-Пътно строителство" ДЗЗД - 79,51 точки; 5-то място: "П. В." ЕООД- 79,40 точки. За обособена позиция № 2 е предложено класиране: 1-во място: ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" -92,78 точки; 2-ро място: Консорциум "О. разградски строители" - 88,00 точки; 3-то място: "П. В." ЕООД - 78,28 точки. С процесното решение № ЗОП -66/16.11.2017 г. на кмета на община Р., на основание чл. 181, ал. 5 и ал. 6, чл. 108, ал. 1 и чл. 109 от ЗОП, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5 от ЗОП и отразени резултати в протоколите на комисията, е обявено класирането и участника, избран за изпълнител по двете обособени позиции, като е определен ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН". За обособена позиция № 1, на второ място е класиран Консорциум "Разградски строители". За обособена позиция № 2, на второ място е класиран Консорциум "О. Р. строители". При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. КЗК се е произнесла относно оплакването на жалбоподателите за липса на мотиви в атакувания акт на възложителя, с който е прието предложението на помощната комисия. По силата на чл. 181, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, възложителят утвърждава протокола от работата на комисията и в 10 - дневен срок от утвърждаване на протокола възложителят издава решение за определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата. В случая утвърждавайки протокола от работата на комисията, без да прилага правната възможност за писмени указания по чл. 106, ал. 3 от ЗОП, възложителят е възприел изразената от неговия помощен орган позиция с подкрепящата я аргументация и от текста на оспорения акт на възложителя е видно, че възложителят изрично се е позовал на протоколите на комисията. Следва да се има предвид, че атакуваното решение на възложителя възпроизвежда и в отделни части препраща към мотивите от протоколите, обективиращи работата на комисията, които са утвърдени от възложителя. Оттук органът по преразглеждането е извел вярно заключение за неоснователност на твърденията на жалбоподателите за липса на мотиви за извършеното класиране на участниците във възлагателната процедура. Както в първоинстанционните жалби, така и в касационната жалба е развито възражение за неправилно приложение на нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по отношение техническото предложение на ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН", като е изразено становище, че предложенията на ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" в техническата оферта за двете обособени позиции не съответстват на изискванията на възложителя относно предложеното: влагане на различен материал за декоративните елементи на детските съоръжения; вграждане на герб при изработката на шахтите; защита на новозасадените дървесни видове с ажурни клетки от поцинкована ламарина, вместо стабилизирането с дървено скеле от три кола; монтиране на фотоволтаично осветление и изпълняване на рисунъци от различни образователни игри при полагане на ударопоглъщащата настилка. КЗК е извършила прецизна проверка по всяко от оплакванията на жалбоподателите и е установила, че в документацията за участие, в Раздел IV, т. I "Основание и цел на поръчката", възложителят подробно е задал изискванията си към влаганите строителни продукти, изделия, технологии за извършване на отделните дейности, като конкретните технически спецификации за обектите по двете обособени позиции са предвидени в т. II на раздел IV, които спецификации се основават на одобрения проект, въз основа на който е издадено и разрешението за строеж на главния архитект на община Р.. В т. IV. на раздел IV.) изрично е регламентирано в строежа да се влагат само строителни продукти, които осигуряват изпълнението на съществените изисквания към строежите и да са с оценено съответствие, съгласно изискванията на Закона за техническите изисквания към продуктите и приложимата Наредба № РД-02-20-1 от 05.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителните продукти в строежите на Р. Б. Спрямо техническото предложение на ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН", помощният орган на възложителя е изложил подробни относими мотиви в Протокол № 3, като е посочил за двете обособени позиции, че горепосоченият участник е оферирал в изпълнение на строителството да бъдат вложени материали с по-добри качествени характеристики, с цел осигуряване на по-добро качество, както и надграждане на поставени от възложителя изисквания. Така например относно предложението на класирания на първо място участник за вграждане на капаци за ревизионни шахти, в които да има релефно изображение на герба на гр. Р., същото е възприето от назначената от възложителя комисия като надграждащо предложение, като е преценено, че същото съответства на минималните условия, доколкото нормативни изисквания не са посочени, както и в технически спецификации не са зададени такива. Ето защо КЗК е счела, че обявените спецификации са общи и позволяват участниците да правят различни предложения, във връзка с визуалния изглед на капаците на шахтите, с оглед на което предложеното от ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" вграждане на герба на гр. Р. в капаците на шахтите не се отклонява от техническите спецификации и от проекта въз основа на който е издадено разрешението за строеж. Оттук помощният орган на възложителя е извел обосновано заключение, че визираното предложение е надграждащо основното предложение, защото чрез него ще се постигне по-добро визуално въздействие на пространството, както и превенция при опит за кражби. Аналогично е положението с предложението на класирания на първо място участник досежно новозасадените дървесни видове, за които е предвидено да бъдат укрепени с ажурни защитни клетки от поцинкована стомана. Комисията точно е установила, че в Раздел IV, т. I. 5.6. "Декоративен посадъчен материал. Затревяване", в частта относно засаждане на храсти и дървета е указан общо установения начин за засаждане на фиданки, който дава обща представа за действията, които следва да се извършат принципно по залесяването с широколистни дървета. Конкретните технически спецификации по двете обособени позиции, отразяващи изцяло проектното решение са вписани в т. II и в тях само са конкретизирани видовете растителност, а не начина за стабилизиране на новозасадените дървета. Тъй като в обявените технически спецификации изборът на материали, с които ще се извърши стабилизирането на дърветата, е предоставен на участниците в процедурата, следва да се приеме, че предложението не се е отклонило от задължителните изисквания на документацията за участие. В конкретния случай офертата на ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" и за двете обособени позиции съдържа техническо предложение новозасадените дървесни видове да се укрепят с ажурни клетки от поцинкована стомана, които са по-трайни от дървените и ще осигурят защитата им за по- дълъг период от време. Помощният орган на възложителя се е аргументирал, че с така направеното предложение ще бъде осигурено стабилизиране на новозасятите дървета, с което се постигна функционалното предназначение на скелето, заложено в общите изисквания към изпълнението на поръчката, а естетическите качества на всеки един вид скеле за укрепване, е въпрос на субективна преценка. В протокола на комисията на възложителя е отразено становището, че предложеното стабилизиране на новозасадените фиданки чрез метална клетка ще осигури по-голяма дълготрайност на защитата на дървесните видове от механични повреди и вандалски актове, с оглед на което КЗК правилно е счела, че приемането на това предложение е обосновано с обективни обстоятелства. Във връзка с предложените от ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" декоративните детайли за детските площадки, които да са изработени от HDPE- висока плътност, съдът счита, че посоченият от участника материал отговаря на проекта и заложеното в КСС, защото възложителят не е уточнил в техническите спецификации или проекта от какви материали следва да са произведени съоръженията за детските площадки, а е налице само условие за съответствие с изискванията за безопасност на групата стандарти БДС EN 1176. С оглед на това КЗК правилно е преценила, че техническият проект не изисква детските съоръжения да са от определн вид полиетилен. В конкретната хипотеза помощният орган на възложителя, надлежно се е мотивирал, че предлаганият материал HDPE за част от детските съоръжения съответства на горепосочения стандарт и е по-качествен от посочения в КСС-то материал - LLD PE, за което е изложил подробни съображения в Протокол № 3, като е отчетено обстоятелството, че предложеният тип материал не поддържа горенето, а графитите лесно се премахват с разредител, което представлява обстоятелство, обосноваващо по-добри икономически характеристики за възложителя. В този смисъл е и становището на назначената от възложителя комисия относно предложеното от класирания на първо място участник, монтиране на някои от детските съоръжения допълнително на фотоволтаично осветление и изпълнение на рисунъци от различни образователни игри (шах, дама, лабиринт) в ударопоглъщащата настилка. КЗК точно е констатирала, че в обявените технически спецификации за двете обособени позиции, възложителят е само регламентирал изграждането на площадките да отговаря на Наредба № 1/12.01.2009 г. за условията и реда за устройството и безопасността на площадките за игра, поради което предложението на ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" съответства на задължителните нормативни изисквания, но и превъзхожда изискванията на възложителя, тоест същото е надграждащо основните изисквания на възложителя и съответно е оценено с по - висок брой точки. Настоящият съдебен състав намира, че Комисията правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като сочените от оспорващите участници несъответствия с техническите спецификации не са налице и техническите предложения на ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" за двете обособени позиции покриват напълно минималните изисквания на документацията за участие и законосъобразно не са отстранени от възлагателната процедура. Правилно е приложена обявената методика за оценка, която предвижда допълнителни точки да се присъждат за предложени параметри, превъзхождащи изисканите в спецификациите и проекта. В настоящия случай техническите предложения на класирания на първо място участник са изцяло съобразени с утвърдената методика за оценка, като в Протокол № 3 са развити подробни, конкретни и относими мотиви относно причините, поради които тези параметри са възприети като надграждащи и съответно са оценени с максимален брой точки, доколкото предложените надграждащи параметри позволяват постигане на оптимални работни и функционални характеристики. Относно възражението на касационните жалбоподатели за неправилно оценяване на техническите им предложения по двете обособени позиции, съдът намира, че също е неоснователно. Решаващият съдебен състав споделя становището на КЗК, че решението за откриване на обществената поръчка не е обжалвано и е влязло в сила, пради което осъществяваният контрол за законосъобразност относно получените брой точки от участниците по съответния показател се ограничава в рамките на проверката доколко е спазена предварително обявената методика и дали са изложени мотиви, които да са относими към съответното техническо предложение. От текста на приложения в преписката Протокол № 3 се установява по безспорен начин, че помощният орган на възложителя е описал подробно съдържанието на техническите предложения на участниците, като за двамата жалбоподатели е преценено, че в предложенията им липсват технически и/или технологични предложения, обосновани от предложените от участника материали за влагане в строителството, които да надграждат минималните изисквания на възложителя, в резултат на което не са присъдени допълнителен брой точки. Спрямо предложеното от жалбоподателите използване на полимермодифициран битум за най-натоварените улици и на удребнен плътен асфалтобетон за площадките с криволинейни очертания, назначената от възложителя комисия законосъобразно е счела, че това са твърдения, за които не са конкретизирани технически и технологични параметри на материалите, които жалбоподателите предлагат да бъдат вложени при изпълнение на поръчката и не може да се установи, че предложените от касаторите материали превъзхождат изискванията на възложителя. Констатирано е, че в офертите на касационните жалбоподатели е отразено, че един от съдружниците има дълготрайни връзки и преките контакти му дават основание да твърди, че за нуждите на обекта ще се доставят най-добрите в страната бетонови изделия, както и че при най-малки отклонения ще се вземат незабавни мерки, но в горепосочения протокол на помощния орган на възложителя правилно е отразено, че се касае за твърдения, които също не са подкрепени с доказателства. При тези данни настоящият съдебен състав намира, че КЗК законосъобразно е преценила, че не са налице нарушения при прилагане на обявената методиката за оценка. Съдът намира, че е без правно основание оплакването на касаторите за необсъждане от страна на КЗК на част от възраженията, релевирани в първоинстанционното производство. Няма спор относно обстоятелството, че с допълнително становище от 30.01.2018 г. жалбоподателите са изложили твърдения, че ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН" не съответства на критериите за подбор и че на този участник са присъдени неправилно допълнителни точки за надграждащо предложение по т. 3.1.1.2.1. от методиката за оценка. В случая КЗК правилно се е позовала на императивната норма на чл. 207 от ЗОП, според който текст проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, която следва да е предявена в преклузивния 10 - дневен срок. Комисията точно е установила, че в подадените на дата 28.11.2017 г. две жалби, които са предмет на производството пред КЗК, не се съдържат гореописаните твърдения и те са заявени за първи път в допълнителното становище, което е депозирано извън законния срок за подаване на жалба. При това положение КЗК правилно не е обсъдила допълнително наведените оплаквания, тъй като по тях не е извършвано проучване и Комисията не дължи произнасяне по нововъведените възражения. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касаторите за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78 от ГПК касационните жалбоподатели следва да заплатят на ответника - възложител на обществената поръчка и на заинтересованата страна сторените от тях разноски, а именно: на община Р. договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 900 лв. и на заинтересованата страна договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв. в частта по обособена позиция № 1 и в същия размер в частта по обособена позиция № 2. Неоснователно е възражението на процесуалния представител на касаторите за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ДЗЗД "АБРИТУС ГАРДЪН", тъй като горепосоченото адвокатско възнаграждение по двете обособени позиции е съответстващо на действителната фактическа и правна сложност на правния спор и не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,