Решение № 6628 от 21.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4300/2018 г.

Решение № 6628 от 21.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4300/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на "И. А. И." Лтд (I. A. I. Ltd), чрез процесуалния му представител адвокат Р. В., срещу решение № 264/8.03.2018 г. по преписка № КЗК-112/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му против решение № 12491оп-1284/20.12.2017 г. на директора на дирекция "Обществени поръчки" в Министерство на вътрешните работи за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Разширяване на Интегрирана система за гранично наблюдение на българо-турската граница", открита с решение № 12491оп-802/24.08.2017 г. на възложителя. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави се прави искане за отмяната на атакувания акт, вместо който да бъде постановено друг такъв по съществото на спора - за отмяна на решение № 12491оп-1284/20.12.2017 г. на директора на дирекция "Обществени поръчки" в Министерство на вътрешните работи, на когото преписката да бъде върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на касатора. О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - директорът на дирекция "Обществени поръчки" в Министерство на вътрешните работи, в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора, чрез пълномощника си юрисконсулт Е. С., изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли оспорваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство. Заинтересованите страни - Консорциум "Зелена граница", с участниците в него "Т." ЕАД, "О." АД и "Т. к." ЕООД, редовно призовани, не се представляват и не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-112/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "И. А. И." Лтд (I. A. I. Ltd), срещу решение № 12491оп-1284/20.12.2017 г. на директора на дирекция "Обществени поръчки" в Министерство на вътрешните работи за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Разширяване на Интегрирана система за гранично наблюдение на българо-турската граница". С него заинтересованата страна Консорциум "Зелена граница" е класирана на първо място и определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационния жалбоподател "И. А. И." Лтд - отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. С атакуваното решение на КЗК, жалбата на "И. А. И." Лтд е оставена без уважение. За да постанови посочения резултат Комисията, по относимите касационни оплаквания е приела, че с оспорваното пред нея решение на възложителя, жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП - тъй като не отговаря на критерии за подбор, относими към установяването на годността (правоспособността) му за упражняване на професионална дейност, и не е изпълнил предварително обявените от възложителя условия за установяването им по посочения в документацията начин - чрез декларация по част IV "Критерии за подбор", р. "А" "Годност", т. 1 и т. 2 от ЕЕДОП. Отбелязано е, че решението за откриване на процесната процедура е влязло в законна сила, при което обявлението и документацията са станали задължителни, както за възложителя, така и за участниците в нея, включително досежно установените в раздел Трети, т. 1.1, т. 1 и т. 2 от обявлението, критерии за подбор, а именно: участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за първа категория строежи или еквивалент, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри, съгласно държавата, в която са установени или на друга държава - страна по споразумението за Европейското икономическо пространство (за чието установяване в Ч. Ч., раздел А, т. 1 от ЕЕДОП, следва да посочат публичен регистър, по който да се извърши проверка); наличие на проектантска правоспособност по смисъла на чл. 230 ЗУТ и Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, респективно - призната професионална квалификация за чуждестранни лица или еквивалент (за доказване на което се попълва съответната информация в част Четвърта, раздел А, т. 2 от ЕЕДОП). Предвид това и обстоятелството, че "И. А. И." Лтд не е отразило вписване в Централен професионален регистър на строителя за Първа категория строежи, или еквивалент, нито данни относно проектантска правоспособност по горепосочените части от попълнения за дружеството ЕЕДОП, КЗК приела за законосъобразно отстраняването му. Последният извод е правилен, още повече, че както е отбелязано и в атакуваното решение, констатираното в случая несъответствие с критериите за подбор не е преодоляно и след проведена в случая процедура по реда на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП. Не намират основание оплакванията на касатора за неправилното приложение на чл. 65, ал. 1 и ал. 2 и чл. 66 ЗОП. Съгласно ал. 1 от чл. 65 ЗОП, за конкретна поръчка участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, но само по отношение на критерии, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност, които са различни от критерия годност за упражняване на професионална дейност, а от данните по преписката се установява, че констатираните в случая непълноти касаят критерии за подбор, чрез които се удостоверява годност за упражняване на професионална дейност. Във връзка с релевираните в касационната жалба доводи, следва да се подчертае, че понятието "професионална компетентност", легално определено в § 2, т. 41 ДР на ЗОП, е критерий по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, съществено отличаващ се от този по чл. 60 ЗОП - годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. Последният не попада в кръга на изчерпателно изброените в чл. 65, ал. 1 ЗОП критерии, за установяване на съответствие с които участниците могат да използват и капацитета на трети лица. Следователно, и само на това основание в случая правилно е прието, че е без значение дали подизпълнителят "М. и П." ООД, посочен и като трето лице, чийто капацитет ще бъде използван, установява регистрация в ЦПРС и пълна проектантска правоспособност. Тези условия не са налице за отстранения участник, поради което той не отговаря на всички въведени от възложителя критерии за подбор, по-конкретно - на относимите към годността му за упражняване на съответната професионална дейност и правилно е отстранен от участие. Според чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо възложителите имат право да изискват от участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранните лица - в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Противно на релевираните от касатора твърдения, този текст и сходното правило на чл. 58 от Директива 2012/24/ЕС, чиито изисквания съгласно § 3, т. 1 ДР ЗОП са въведени с този закон, не налагат извод за неправилността на атакувания акт, доколкото визираните в тях регистри несъмнено не се изчерпват с търговските. Следва да се отбележи, че най-общо ползването на чужд капацитет е допустимо, когато той съставлява ресурс от материално естество - финансов, технически или човешки, прехвърляем по същността и характера си. Поради това, правилно в случая предложението за отстраняване на участник, който не отговаря на всички въведени от възложителя критерии за подбор, недопустимо основавайки изпълнението им на чужд капацитет, е възприето изцяло от възложителя, като съдържащите се в него мотиви са инкорпорирани в мотивите на акта по чл. 107, т. 1 и чл. 108, т. 1 ЗОП. Преценката за законосъобразност на последния, при липсата на спор между страните относно фактите по спора, налага отговор на въпроса допустимо ли е използването на капацитета на трети лица за установяване съответствието на участник с визираните по-горе, конкретни критерии за подбор. В тази връзка следва да се има предвид, че в чл. 59, ал. 1 ЗОП са уредени изчерпателно три групи критерии за подбор, допустими за определяне по отношение на кандидатите и участниците: годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност; икономическо и финансово състояние; технически и професионални способности, поотделно уредени в чл. 60, чл. 61 и чл. 63 ЗОП. Прегледът на така регламентираните критерии за подбор сочи, че част от тях имат материален характер - финанси, технически средства и съоръжения, инструменти и техническо оборудване, персонал, ръководен състав и експерти и др., и действително могат да бъдат предоставени от един субект на друг. Но друга част несъмнено са с нематериално естество, като например вписването в различни регистри, специално разрешение или членство в организация, оборот, застраховка, опит, сертифициране и др., и не могат да бъдат прехвърляни сами по себе си. Поради това законодателят в чл. 65 от закона е установил кои от критериите по подбора и при спазване на какви условия, и правила, могат да се ползват от участниците при подаване на оферти, макар, че са капацитет на трети лица. Правилно в случая е отчетено, че това могат да са само критериите по т. 2 и т. 3 на чл. 59, ал. 1 - свързаните с икономическо и финансово състояние, технически способности и професионална компетентност, както и че приложимата уредба изключва използването на капацитета на трети лица по отношение на първата група критерии по чл. 59, т. 1, съответно - по чл. 60 ЗОП, отнасящи се към годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност. При наличието на изрична правна норма в този смисъл, законосъобразно е прието, че е без правно значение, че даденото от възложителя разяснение УРИ № 12491оп-1010/2.10.2017 г. не сочи, че критериите по раздел III. 1.1., т. 1 и т. 2 от обявлението не могат да бъдат доказвани чрез капацитета на трети лица. Не налага извод в обратен смисъл и бланката на ЕЕДОП, задължителна по силата на ЗОП и Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 5 януари 2016 г. за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки. Неоснователни са и доводите в касационната жалба, основани на чл. 66, ал. 2 ЗОП. Според визираната разпоредба подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, но това е ирелевантно за преценката дали участникът е доказал съответствието си с въведени от възложителя критерии за подбор по смисъла на чл. 59 ЗОП. Изключение от това правило е предвидено само за обединенията, при условията на чл. 59, ал. 6 ЗОП. Действително, за част от критериите е възможно използването на капацитета на трето лице, но годността за упражняване на професионална дейност (критерий, на които "И. А. И." Лтд не е доказало, нито твърди, че отговаря) не е сред тях. Поради това и без значение е обстоятелството, че строително-монтажните работи ще се извършват от подизпълнителя "М. и п." ООД. Неговото вписване в професионален регистър и наличието на проектантска правоспособност по чл. 230 ЗУТ, не могат да бъдат използвани от "И. А. И." Лтд, за да бъде установено съответствието на последното дружество с критериите за подбор, касаещи годност за упражняване на професионална дейност. Предвид изложеното, обжалваното решение на КЗК е правилно. Нормата на чл. 107, т. 1 ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на критериите за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението или в документацията. В случая се установява, че правилно касаторът е отстранен от процедурата именно на това основание, тъй като в попълнения от него ЕЕДОП, включително и след проведена процедура по смисъла на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, не е спазил обявените от възложителя условия, касаещи доказване на въведени критерии за подбор, установяващи годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. По изложените по-горе съображения, настоящият състав приема, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК и същото, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, основателно е предявеното от процесуалния представител на възложителя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство. Затова и "И. А. И." Лтд (I. A. I. Ltd) следва да бъде осъдено да заплати на Министерството на вътрешните работи сумата от 200 лв, представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено от съда според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение