Решение № 6719 от 21.6.2023 г. на ВАС, V о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Т. Калчев срещу решение 7567 от 09.12.2022 г. по адм. дело 6912/2022 г. на Административен съд София град. С обжалваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на Калчев против заповед ЧР - 80/04.07.2022 г. на и. д. областен управител на област София, с която, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител, е прекратено служебното му правоотношение за длъжността - главен експерт в отдел "Разпоредителни сделки, обезщетителни процедури, актуване и деактуване", дирекция "Административен контрол, координация и регионално развитие" при областна администрация област София. Касационният жалбоподател поддържа, че решението е неправилно поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че съдът не е разгледал съображенията изложени в жалбата за допуснати нарушения по смисъла на чл.146, т.4 и т.5 от АПК при издаване на заповедта. Излага, че в нарушение на чл.170, ал.3 от АПК, съдът не е разпределил доказателствената тежест между страните, което е довело до неизясняване на спорния по делото въпрос, относно извършените структурни промени, за което съдът е следвало служебно да назначи съдебна експертиза. Счита, че решението на съда е необосновано, предвид липсата на мотиви защо съдът приема, че е налице реално съкращаване на длъжността, след като всички бройки за главен експерт са запазени и преразпределени в двата отдела. При тези съображения, развити в касационната жалба се иска отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба областен управител на област София, в представен по делото писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба и моли решението като правилно да остане в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурор при Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Предлага оспореното решение като неправилно да се отмени. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е подадена в законния срок и от надлежна страна, поради което е допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да се произнесе по спора, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган - областен управител, който е орган по назначаването предвид чл.8, ал. 1 от ЗДСл, както и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът е счел заповедта за материално законосъобразна, след като е установил, че с новото длъжностно разписание от 04.07.2022г. е налице реално съкращаване на длъжността на жалбоподателя - главен експерт в отдел " Разпоредителни сделки, обезщетителни процедури, актуване и деактуване", като е налице втората хипотеза на чл.106, ал.1, т.2 от ЗДСл., а именно намаляване на числеността на длъжностите, чрез съкращаване на длъжности по новото щатно разписание. Приел е, че дори да е налице частично запазване на функциите на заеманата длъжност в длъжностната характеристика, то в тази хипотеза - намаляване броя на заетите с длъжността главен експерт е налице реално съкращаване на длъжността, поради което са налице предпоставките по чл.106, ал.1, т.2 от ЗДСл. за прекратяване на служебното правоотношение. Обжалваното съдебно решение е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. След образуване на делото и изискването на преписката от заместник - председателя на АССГ, съдът с разпореждане от 29.07.2022г. е конституирал страните и насрочил делото за разглеждане в открито съдебно заседание на 19.10.2022г., без да изпълни задължението си по чл.170, ал.3 от АПК да укаже на страните разпределението на доказателствената тежест, както и с оглед наведените в жалбата твърдения за липсата на реално съкращаване на длъжността на касатора в изпълнение на чл.163, ал.3 от АПК, която задължава съдията-докладчик, тогава, когато за изясняване на правния спор е необходимо да бъдат събирани и други доказателства, освен тези, които се съдържат в представената по делото административна преписка, да укаже на съответната страна необходимостта от тяхното събиране. Своевременно дадените указания позволяват на страните да организират защитата си в периода до съдебното заседание и по този начин да допринесат за своевременното приключване на съдебното производство. Неизпълнението на това задължение на съда може да бъде санирано, ако в хода на съдебното производство съдът изпълни задължението си по чл. 171, ал. 5 АПК. В случая обаче съдът не изпълнил и задължението си по чл. 171, ал. 5 АПК. За изпълнението на задължението на съда по чл. 171, ал. 5 АПК е важно съдът да е дал указание, че за релевантните факти и обстоятелства страната не сочи доказателства, но в случая съдът не е сторил точно това въобще не посочил на касатора, че не сочи никакви доказателства за относимите факти и обстоятелства. Той не посочил и разпределението на доказателствената тежест. Факта, че чл. 170 АПК установява разпределението на доказателствената тежест не освобождава съда от задължението изрично да стори това и то не с мотивите си, а с акта си по допустимостта и редовността на производството. На следващо място в жалбата на Калчев до АССГ са изложени оплаквания за допуснати нарушения по чл.146, т.4 и т.5 от АПК при издаване на заповедта, за които съдът не е изложи конкретни и ясни мотиви и не е обсъдил относимите към тези оплаквания доказателства. Освен това съгласно чл.168, ал.1 АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Първостепенният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган по чл.108, ал.1 от ЗДСл., какъвто е областният управител на основание чл. 8, ал.1 от ЗДСл., без да събере доказателства и извърши дължимата проверка дали лицето, подписало оспорената заповед като вр. и. д. областен управител на област София е имало това качество и на какво правно основание - заповед за назначаване за временно изпълняващ длъжността, решение или друг акт на компетентен орган, с което В. Тодева е била определена за временно изпълняваща длъжността областен управител на област София за дата 04.07.2022г. На следващо място в решението е прието за доказано правното основание посочено в заповедта за прекратяване на служебното правоотношение - чл.106, ал.1, т.2 от ЗДСл. с мотиви, че е налице реално съкращаване на длъжността, заемана от служителя - главен експерт в отдел "Разпоредителни сделки, обезщетителни процедури, актуване и деактувани" като е налице втората хипотеза на чл.106, ал.1, т.2 от ЗДСл., а именно намаляване числеността на длъжностите чрез съкращаване на такива по новото щатно разписание. Съдът изложил мотиви,че тази хопотеза на нормата е алтернативна, поради което дори да е налице частично запазване на функционалния признак на длъжността и частично запазване на функциите по длъжностната характеристика е налице реално съкращаване на длъжността. Тези правни изводи на съда не са подкрепени с доказателствата по делото, именно поради посочените по - горе съществени процесуални нарушения, неразпределена доказателствена тежест между страните и непопълване на делото с относимите доказателства, освен представените с административната преписка, която съдът приел в проведеното открито съдебно заседание на 19.10.2022г., без дори да опише съдържащите се в нея доказателства. От приложените доказателства по делото не се подкрепя извода на съда, че длъжността заемана от Калчев е премехната като нормативно установена позиция в новото длъжностно разписание, още по - малко като система от функции, задължения и изисквания. По делото не е спорно и от приложеното длъжностно разписание, утвърдено със заповед РД -20 -64/10.06.2022г. на областен управител на област София е ведно, че дирекция "Административен контрол, координация е регионално развитие" е с обща численост 34 щатни бройки, а отдел "Разпоредителни сделки, обезщетителни процедури, актуване и деактуване" се състои от 15 щатни бройки, от които "главен експерт"- 4 щатни бройки, едната заемана от Калчев. В утвърденото със заповед РД -20 -88/04.07.2022г. ново длъжностно разписание, послужило като основание за издаване на оспорената заповед, дирекцията е придобила ново наименование "Административен контрол, регионално развитие и държавна собственост" като е запазена общата щатна численост от 34 бройки. При съпоставка на двете длъжностни разписания е видно, че както към 10.06.2022г. така и считано от 04.07.2022г. щатните бройки за длъжността "главен експерт" в рамките на отделите са запазени и са общо 12 щ. бр. и 1 щ. бр. за заемане на непълно работно време от 6ч. Съществуващият отдел "Разпоредителни сделки, обезщетителни процедури, актуване и деактуване " е придобил ново наименование "Разпоредителни сделки, обезщетителни процедури и деактуване" и от 15 щатни бройки за отдела са определени 8 щ. бр. , от които за главен експерт - 2 щ. бр. и 2 щатни бройки "главен експерт" са преминали към създадения нов отдел "Управление на държавната собственост" с обща численост, считано от 04.07.2022г. от 8 щатни бройки. В този отдел една щатна бройка за длъжността "главен експерт" е свободна, видно от приложеното поименно разписание на длъжностите към 04.07.2022г., респективно към датата на издаване на заповедта, а другата длъжност главен експерт е заета от Е. Ненова - главен експерт от съществувалия отдел "Разпоредителни сделки, обезщетителни процедури, актуване и деактуване", където е заемал длъжност главен експерт и Калчев до 04.07.2022г. От горното се налага извода, че е налице прехвърляне на 2 щ. бройки за длъжност главен експерт в новосъздадения отдел "Управление на държавната собственост", една от които е свободна към 04.07.2022г. Длъжностна характеристика за тази длъжност не е изискана от съда и не е приложена по делото, поради посочените по - горе процесуални нарушения, допуснати от съда, за да се извърши анализ и съпоставяне дали длъжността заемана от Калчев съществува като система от функции, задачи и изисквания и е запазена в рамките на новия отдел. Касатора се е отказал в съдебно заседание от назначаване на исканата с жалбата съдебна експертиза по тези въпроси и съдът не е назначил служебно такава, с каквото правомощие разполага, ако прецени, че е необходима за изясняване на спорния предмет, по арг. чл. 171, ал. 2 АПК. Съдът не е давал конкретни указания на страните в тази насока и не е изискал от административния орган да представи длъжностни характеристики на разкритите нови длъжности. Трябва да се посочи, че тези длъжностни характеристики не са част от административната преписка по издаване на оспорената заповед и в този контекст за органа по назначаване не съществува задължение да ги приложи при комплектоването й и изпращането й в съда. Ето защо, съдът като не е дал нарочни указания на ответната страна или изиска служебно същите, е достигнал до необоснован извод за законосъобразност на обжалваната заповед. Съдът се е произнесъл по този въпрос без да са изискани и събрани релевантни доказателства за тези обстоятелства, поради което е достигнал до правни изводи, които не съответстват на доказателствения материал по делото, поради което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Поради това обжалваното решение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане, съдът следва да събере относимите доказателства, относно компетентност на органа, издал оспорената пред него заповед и да изпълни задължението си за разпределение на доказателствената тежест между страните. С оглед извършените структурни промени в рамките на дирекцията и обстоятелството, че всички щатни бройки за длъжността "главен експерт" в рамките на същата са налични и в новото длъжностно разписание, да изиска длъжностните характеристики за тази длъжност за новосъздадения отдел "Управление на държавната собственост", една от които е свободна към 04.07.2022г. При необходимост от специални знания и умения за сравняване на длъжностните характеристики на заеманата от жалбоподателя длъжност "главен експерт" и същата в отдел "Управление на държавната собственост" по преценка на съда, следва да бъде назначена съдебно икономическа експертиза, която да отговори на въпроса : длъжността заемана от касатора запазена ли е като нормативно определена позиция и система от функции, задължения и изисквания по смисъла на чл.2, ал.1 от Наредбата за прилагане на класификатора на длъжностите в администрацията. С оглед изхода на спора и на основание чл. 226, ал. 3 АПК, първоинстанционният съд следва да се произнесе и по разноските за водене на делото пред Върховния административен съд. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение,