Решение № 4553 от 11.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2187/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ЕНЕРГОЕКСПЕРТ" АД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, с изпълнителен директор М. Янакиев, подадена чрез упълномощен адв. С. Кашлакева-Андреева, против решение 90 от 01.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-960/2023 г. С касационната жалба и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 9 АПК - неправилност на обжалваното решение, поради незаконосъобразност и допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Касационният жалбоподател оспорва извода на Комисията, че в случая не са налице основания за отстраняване на "ЗЕНИТ ГЕО" ЕООД от участие на основание чл. 107, ал. 1 във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, бук."а" ЗОП. Изразява становище за законосъобразност на действията на комисията на възложителя, във връзка с осъществената от нея проверка по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП. Счита, че от страна на помощния орган на възложителя не е допуснато нарушение на нормативните изискванията на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, както твърди отстранения участник. Възразява срещу заключението на КЗК, че от страна на помощния орган на възложителя е извършено неравно третиране на участниците във възлагателната процедура, в частта й по процесната обособена позиция 14. Претендира отмяна на обжалваното решение и решаване спора по същество с потвърждаване процесния акт на възложителя по оспорената обособена позиция. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях и възразява за прекомерност на размера на адв. възнаграждение на "ЗЕНИТ ГЕО" ЕООД. Ответникът - изпълнителният директор на ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ " УПРАВЛЕНИЕ И СТОПАНИСВАНЕ НА ЯЗОВИРИ" /ДПУСЯ/, с [ЕИК], с административен адрес в гр. София, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "ЗЕНИТ ГЕО" ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Пазарджик, с управител В. Кирова, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Р. Иванова, която с писмен отговор и в съдебно заседание пледира за отхвърляне касационната жалба и оставяне в сила обжалваното решение на Комисията. Счита, че касаторът не се е позовал, но и не е обосновал и доказал наличие на някое от основанията по чл. 209 АПК. Заявява искане за присъждане на направените по обжалването разноски с представен списък за тях, в който са отразени разноските, извършени пред КЗК и пред съда. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото не са налице основанията по чл. 209 АПК за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията, в какъвто смисъл по-подробни съображения представя с писмено заключение, приложено по делото, в което е отразено, че КЗК правилно е установила неравно третиране на участниците в процедурата и е направила обоснован извод, че случаят не попада в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 5, б "а" ЗОП. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ЕНЕРГОЕКСПЕРТ" АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена против неблагоприятен за касатора акт, от надлежна страна, в преклузивния законен срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1, ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 90 от 01.02.2024 г. е отменено решение D27601034/04.10.2023 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" /ДПУСЯ/ за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обследване и съставяне на техническа документация на 332 бр. съществуващи язовири предоставени за управление и стопанисване на ДПУСЯ", по обособена позиция 14 - "Обследване и съставяне на техническа документация на 18 бр. съществуващи язовири предоставени за управление и стопанисване на ДПУСЯ, разположени на територията на общини Сандански и Струмяни. ", в частта, с която жалбоподателят "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД е отстранен от участие в процедурата по обособена позиция 14; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап повторно разглеждане на ЕЕДОП на "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД, при спазване на указанията изложени в мотивите на това решение; възложено е на ДПУСЯ да заплати на "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД направените в производството пред КЗК разноски в общ размер от 2 650 /две хиляди шестстотин и петдесет/ лева, представляващи заплатена държавна такса за образуване на производството пред КЗК и адвокатско възнаграждение; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски за юрисконсултско възнаграждение; оставено е без уважение искането на "ЕНЕРГОЕКСПЕРТ" АД за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приел, че оспорването на първоинстанционния жалбоподател е основателно, поради което атакувания акт на възложителя по спорната обособена позиция 14 е незаконосъобразно издаден и следва да бъде отменен в частта, относно отстраняването на "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД от участие в процедурата, като преписката следва да бъде върната на възложителя на етап повторно разглеждане на ЕЕДОП-а на жалбоподателя, относно съответствието му с изискванията към лично състояние и критериите за подбор. Комисията е преценила, че от съдържанието на Протокол 2, част 3 е видно, че по отношение на "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД помощният орган на възложителя директно се е позовал на правната норма на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, във връзка с чл. 104, ал. 5 ЗОП, без преди това да е коментирал в предходния Протокол 1, който е съобщен на оспорващото дружество, наличие на несъответствие за декларираните експерти, за които е извършил проверка. КЗК е акцентирала на обстоятелството, че на този етап от работата на помощната комисия, същата е следвало вече да се е запознала с декларираните в ЕЕДОП данни и ако е установила несъответствия относно вписаните в него експерти е следвало да ги посочи в Протокол 1. Оттук е изведено заключение в мотивите на КЗК за неоснователност на защитната теза на възложителя, че в Протокол 2, част 3, помощният му орган е констатирал различни от първоначално установените неясноти и несъответствия, когато възможността по чл. 54, ал. 8 ППЗОП е вече преклудирана. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане правнорелевантните факти и аргументите на страните, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F333821/28.02.2023 г. на възложителя e открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обследване и съставяне на техническа документация на 332 бр. съществуващи язовири предоставени за управление и стопанисване на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" (ДПУСЯ). " с 15 обособени позиции, като спорът касае единствено обособена позиция 14. С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията към обществената поръчка. В обявлението, в раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности е зададен Списък и кратко описание на критериите за подбор, съдържащо в подточка 2 следното изискване: "Участникът трябва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с професионална компетентност за изпълнението на поръчката съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както следва: "Ръководител на екип" 1 брой, "Хидроинженер" 1 брой, "Инженер-Геодезист" 1 брой, "Инженер-Геолог" 1 брой. При подаване на офертата участникът декларира съответствието си с критерия за подбор чрез попълване на: част IV, раздел В "Технически и професионални способности" от еЕЕДОП. На съответното място участникът посочва експертния персонал, ангажиран за изпълнение на поръчката, чрез посочване на професионална компетентност /с посочване на придобитото образование/квалификация, посочване на дата, и издател на документа за придобито образование/квалификация, както и данни за месторабота, период, длъжност, основни функции и др. / на членовете от екипа състав, които ще отговарят при изпълнение на поръчката. " В подточка 3. е предвидено: "Участникът следва да прилага следните системи: - Система за управление на качеството, съответстваща на стандарт БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалентен с обхват на сертификация обследване за установяване на технически характеристики. Участникът попълва съответния раздел Г на еЕЕДОП.". При тези вярно установени данни КЗК е формирала обосновани правни изводи. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че при постановяване на обжалваното решение е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в превратно тълкуване задължението на помощния орган на възложителя за отразяване в Протокол 1 на констатации относно предложения от отстранения участник екип от специалисти и да му даде възможност да отстрани липси и несъответствия в законоустановения 5 - дневен срок. Съдът изцяло споделя становището на КЗК относно установените в мотивите на оспореното решение противоречия с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП и ППЗОП. Между страните по делото няма спор относно обстоятелството, че "ЗЕНИТ - ГЕО" ЕООД е представило еЕЕДОП, в който е декларирана информация във връзка с критериите за подбор. От съдържанието на Протокол 1, обективиращ работата на назначената от възложителя комисия е видно, че комисията по провеждане на възлагателната процедура по процесната обособена позиция 14 е установила две несъответствия в депозирания еЕЕДОП от страна на "ЗЕНИТ - ГЕО" ЕООД. Помощният орган на възложителя е констатирал, че декларираният от визирния участник експерт геолог инж. Л. Беров е посочен и от друг участник в процедурата, което обстоятелство противоречи на поставеното в документацията задължително минимално изискване: "Когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция (две или повече), то участникът/участниците следва да посочат в еЕЕДОП 2 пълни екипа с експерти... ". Освен това в текста на Протокол 1 е вписано, че същият участник не е представил в пълен обем необходимата информация за декларирания сертификат БДС EN ISO 9001: 2015. Ето защо на основание чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП помощната комисия е дала възможност на "ЗЕНИТ - ГЕО" ЕООД да санира констатираните несъответствия, като представи нов еЕЕДОП и/или други документи. Безспорно горепосоченият участник е изпълнил напълно указанието и в рамките на законовия срок е представил нов еЕЕДОП, в които е допълнена информацията, която е относима към посочения сертификат за качество и още един документ - Декларация от инж. Л. Беров, в която изрично е вписано, че този експерт ще участва само в екипа на "ЗЕНИТ - ГЕО" ЕООД. КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ на съдържанието на Протокол 2, част 3, относим към офертата на оспорващото дружество и вярно е установила, че в този протокол не се съдържат изискуемите констатации досежно представените от "ЗЕНИТ - ГЕО" ЕООД нови документи. Вместо това назначената от възложителя комисия на основание чл. 54, ал. 13 ППЗОП, във връзка с чл. 104, ал. 5 ЗОП е извършила проверка на декларираните от участника данни, по отношение на извършените услуги от конкретен вид, както и във връзка с посочените от дружеството в ЕЕДОП две лица - хидроинженери, а именно: инж. Я. Богатинов и инж. С. Стоилов. Съдът възприема становището на КЗК, че извършената от помощния орган на възложителя проверка се отнася до данни, декларирани в първоначално представения от участника ЕЕДОП, по отношение, на които в Протокол 1 от работата на помощния орган, не се съдържат никакви констатации. В резултат от визираната проверка помощната комисия е предложила за отстраняване от процедурата за възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" ЗОП участника "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД по процесната обособена позиция 14, като неотговарящ на поставените критерии за подбор или не изпълнил друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в поканата за участие в преговори, или в документацията. От съществено значение е обстоятелството, че от изложените мотиви на оценителната комисия на възложителя е видно, че след осъществената проверка на декларираните от "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД в ЕЕДОП данни относно изискуемия опит на инж. Я. Богатинов и на инж. С. Стоилов е счетено, че НЕ МОЖЕ ДА СЕ НАПРАВИ ПРЕЦЕНКА дали участникът отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, посочени от възложителя в документацията за обществената поръчка. По силата на цитираната от оценяващата комисия норма на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка участник, за който е установено, че е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или декларираното изпълнение на критериите за подбор. Следва да се има предвид, че декларирането изпълнението на критериите за подбор се осъществява с представянето на ЕЕДОП, поради което този документ е изключен от приложното поле на цитираната разпоредба. Това е така, защото в текста на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП се включват тези документи, които съответният участник или кандидат представя с цел доказване на декларираната в ЕЕДОП информация във връзка с поставените изисквания към критериите за подбор. С оглед на това, за да е осъществен фактическият състав на сочената от възложителя норма на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. а" ЗОП следва участникът или кандидатът във възлагателната процедура да е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираното изпълнение на критериите за подбор и това да е установено от възложителя, и от страна на неговия помощен орган по безспорен начин. В случая обаче, предвид изяснената по- горе фактическа обстановка, КЗК вярно е преценила, че "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД не е представило в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка по процесната обособена позиция 14 на документ с невярно съдържание по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, от което е изведен правилен и обоснован извод за незаконосъобразно отстраняване от участие на "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД. По изложените съображения касационният съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Относно своевременно заявеното искане на "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД за възлагане в негова полза на направените при обжалването разноски настоящият съдебен състав счита, че същото е неоснователно в частта , с която се претендират сторените разноски в процеса пред КЗК, тъй като същите вече са присъдени с т. 3 от диспозитива на обжалваното решение. Относно направените разноски в касационното производство, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, съдът при съобразяване възражението на касатора за прекомерност на адвокатското възнаграждение, счита, че разноските следва да бъдат намалени до 3000 лв., който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на делото и поради това, че в касационния процес спорът е само досежно правото, а в първоинстанционното производство спорът е и по фактите и по правото. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,