Решение № 9368 от 7.9.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8257/2020 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, насочени срещу решение 524 от 10.06.2020 г., постановено по адм. дело 19/2020 г. на Административен съд София област (АССО). С него е отменено решение 1280 от 05.12.2019 г. по преписка КЗК-237/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и делото е върнато на органа по конкуренция за ново произнасяне. Първата касационна жалба е от Комисията за защита на конкуренцията, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт Кондиева. С нея се твърди неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната му, както и присъждане на разноски. Втората касационна жалба е от Майорал България ЕООД със седалище в гр.София и Майорал Мода Инфантил ЕАД със седалище в гр.Малага, Испания, подадена чрез процесуалните представители адвокат Гугински и адвокат Йорданова. С нея се излагат съображения за неправилност на обжалвания съдебен акт на всички основания по чл.209, т.3 от АПК. Касаторите молят съда да отмени решението и да се произнесе по същество, при което да отхвърли жалбата на Комсед АД срещу решение 1280/05.12.2019 г. на КЗК. Претендира се и присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът Комсед АД със седалище в гр.София в писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез процесуалния представител адвокат Георгиев оспорва и двете касационни жалби като неоснователни. Моли съда да ги отхвърли и да потвърди обжалваното първоинстанционно решение, както и да му присъди разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че не са налице касационните основания по чл.209, т.3 от АПК за отмяна на обжалваното съдебно решение, поради което предлага същото да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и двете касационни жалби като подадени от надлежни страни и в срока по чл.211, ал.1 от АПК за процесуално допустими. Разгледани по същество касационните жалби са основателни. Производството пред Административен съд София област е било образувано по жалба на Комсед АД срещу решение 1280 от 05.12.2019 г. по преписка КЗК-237/2019 г., с което КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл.37а, ал.1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ от страна на Майорал Мода Инфантил ЕАД Испания и Майорал България ЕООД, гр.София. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения пред него акт и е върнал преписката на КЗК за ново произнасяне при съобразяване с указанията, дадени с мотивите на решението. За да постанови този резултат, е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган в рамките на законовите му правомощия по чл.98, ал.1, т.3, вр чл.8, ал.1, т.3 и чл.60, ал.1, т.5 от ЗЗК, в законоустановената писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно тълкуване и прилагане на закона. Според съда, КЗК допуснала неоснователно разширяване на пазара, на който оперират искателят Комсед АД и ответните дружества Майорал Мода Инфантил ЕАД и Майорал България ЕООД, приемайки, че това е общият пазар на детски и бебешки стоки, а не конкретният сегмент на облекла, обувки и аксесоари, доколкото последните били само част от огромния и разнообразен пазар на бебешки, детски и юношенски стоки. По този начин, несъразмерно и необосновано била засилена позицията на Комсед АД, като верига предлагаща широка продуктова гама, предназначена да предостави и задоволи възможността клиентът да пазарува от един магазин всички необходими продукти за детето си. От друга страна позицията, оборотите и възможностите при договаряне на Майорал Мода Инфантил Испания и Майорал България ЕООД били неимоверно и несъразмерно занижени. По този начин анализът на КЗК излязъл извън контекста на действителните правоотношения между страните, който касаел само предлагането и продажбата на българския пазар на специфичната марка само дрехи, обувки и аксесоари за бебета и деца с търговска марка Mayoral. Прибавянето от КЗК на цялостното продуктово портфолио на Комсед АД било ирелевантно, тъй като касаело стоки извън конкурентното поле на конкретния продуктов сегмент - дрехи, обувки и аксесоари (0-14г.). Приемайки, че продуктите на Майорал са само незначителна част от оборотите и дела в продажбите на Комсед АД, комисията не взела предвид, че до 2018 г. включително, Комсед АД бил най-големият клиент на ответниците в България. Това обстоятелство и данните по делото, установяващи растеж на оборотите/продажбите на Комсед АД от марката Майорал за периода 2015 г. 2018 г., налагали извод, че благодарение на развитата си търговска мрежа в посочения период Комсед АД е способствало за развитието и налагането на търговската марка дрехи Mayoral на българския пазар. Макар и формално да не били уредени с договор и представителство, в отношенията по представяне на марката между Комсед АД и Майорал в периода 2015-2018 г., първият фактически извършвал активни действия по предлагане, маркетиране и налагането й на пазара, от което ответниците от групата Майорал несъмнено черпели полза под формата на продажби и консуматорска разпознаваемост. Същевременно, групата Майорал поради приоритетната си позиция на международния пазар, не се обвързвала с договори за представителство, лиценз и дистрибуция, като с тази си едностранно налагана необвързваща стратегия, съществено увеличавала продуктовото и имиджово покритие и познаваемост на марката Mayoral, без да разходва допълнителни средства за маркетирането й и възползвайки се максимално от изградените дистрибуционни мрежи на дружествата-търговци на едро и дребно (в случая на Комсед АД - един от основните търговци на марката до 2018 г.). От своя страна Комсед АД бил принуден да започне наново да развива и налага други продукти и марки в конкретния продуктов сегмент - детски дрехи, обувки и аксесоари. Въпреки че КЗК посочвала редица взаимнозаменяеми според нея марки, от нейна страна не бил направен необходимият статистически анализ, с конкретни резултати и изводи, с провеждане на съответните количествени и качествени методи за проучване на пазара, гарантиращ по един безспорен начин, че дадена марка и/или продукти ще успеят да заместят тези на Майорал и успешно да запълнят пазарната му ниша, както и да постигнат аналогично потребителско харесване, търсене и реализация на продажби. С това съдът е стигнал до извод, че се установява по-силна позиция при договаряне на групата Майорал. Описаните от съда практики на Майорал спрямо Комсед АД, несъмнено нанасяли вреди на искателя и противоречали на добросъвестните търговски практики. Доколкото наличието на по-силна пазарна позиция се определяло с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар, използването на неподходящи индикатори за определяне на пазара, съответно неотчитането и необсъждането на всички относими индикатори, съставлявало неправилно приложение на материалния закон. Обжалваното решение е неправилно. Видно от данните по делото, Майорал Мода Инфантил ЕАД (Майорал Мода Инфантил) е учредено и вписано в търговския регистър на гр.Малага, Испания. Същото е производител на дрехи, обувки и аксесоари за бебета и деца от 0 г. до 14 г. с марка Mayoral, като в периода от 2010 г. до 2017 г. дружеството е и пряк доставчик на продуктите до търговците на дребно в България, а от 2012 г. осъществява дейността си на територията на страната чрез търговски представител. От м.юни 2019 г. продуктите с посочената марка се разпространяват от испанското дружество на пазара на дребно на територията на страната чрез онлайн магазин. Майорал България ЕООД е дъщерно дружество на Майорал Мода Инфантил, което от началото на 2018 г. осъществява търговия на едро с продуктите с марката Mayoral на територията на страната. При това дружеството самостоятелно определя търговската си политика на българския пазар. Комсед АД (Комсед) е един от най-големите участници на пазара на търговия на дребно с детски стоки на територията на РБългария, който разполага с широка и добре развита търговска мрежа, в която се предлага богата гама от разнообразни стоки за деца. В периода от м. март 2010 г. до края на 2017 г. дружеството закупува от Майорал Мода Инфантил и предлага на пазара на дребно детски дрехи, обувки и аксесоари с марка Mayoral. При развиване на дейността си дружеството осъществява собствена политика за отстъпки и промоции на всички видове стоки, в т.ч. и на детските дрехи, стоки и аксесоари. В промоциите участват и продуктите с марка Mayoral, като Комсед не уведомява Майорал Мода Инфантил за провеждането им. Установява се също, че системата за продажби на детските стоки с марката Mayoral функционира на принципа еднократно договаряне по следната смеха: заявка за оглед на мостри поръчка одобрение авансово плащане изпращане фактуриране на избрани артикули от съответната сезонна колекция. Това означава, че отношенията на дружествата Майорал и техните клиенти се уреждат чрез еднократни поръчки за съответните сезонни колекции, т.е. не се основават на дългосрочни договорни отношения. Последната поръчка на Комсед от Майорал Мода Инфантил е направена на 01.09.2017 г. за сезонна колекция пролет-лято 2018 г. С писмо от 28.11.2017 г. Майорал Мода Инфантил уведомява Комсед за учредяването на Майорал България. От м. януари 2018 г. Комсед поръчва продукти с марка Mayoral чрез заявки, направени по електронен път, като поръчките продължават да се правят чрез търговския представител. В периода за кампания за колекция пролет-лято 2019 г. търговският представител не отправя покана до Комсед за преглед на мострите от новата колекция. След отправено искане от Комсед за извършване на поръчка и липса на отговор от страна на дружествата Майорал, както и блокиране на системата за онлайн заявки от страна на последните, Комсед е поискало от КЗК да установи извършено от страна на дружествата Майорал нарушение по чл.37а от ЗЗК. В искането се съдържат твърдения за отказ от страна на дружествата Майорал без правно основание и от позицията на предприятия с по-силна позиция при договаряне по смисъла на ЗЗК, да предоставят възможност на Комсед за оглед на мострите от колекция пролет/лято 2019 г. и да отворят онлайн портала за поръчки, както и за налагането на едностранни условия относно периодите на намаления на продуктите с марка Mayoral. При тези данни и във връзка с извършения анализ на приложимата разпоредба на чл.37а от ЗЗК КЗК е приела, че страните в производството са предприятия по смисъла на § 1, т.7 от ДР на ЗЗК, които осъществяват стопанска дейност. Като процесен КЗК е определила периода след 27.07.2015 г. (когато влиза в сила ЗИД на ЗЗК, обн. ДВ, бр.56/2015 г., в сила от 27.07.2015 г.) до момента на произнасянето й, независимо, че в края на м. октомври 2018 г. търговските отношения между страните са преустановени, тъй като предвид модела на дистрибуция на групата Майорал, във всеки един момент било възможно същите да бъдат възстановени. КЗК е определила съответния пазар. Приела е за продуктов и географски пазар, пазара на покупко-продажба на едро на бебешки, детски и юношески облекла, обувки и аксесоари от по-висок среден ценови сегмент на територията на страната, на който следва да се разглежда поведението на Комсед и дружествата от групата Майорал, във връзка с конкретното правоотношение помежду им. КЗК е направила икономически и правен анализ. Приела е, че установяването наличието на по-силна позиция на предприятие при договаряне е един от елементите на фактическия състав на нормата на чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК, който предпоставя установяването на останалите елементи. Позовала се е на критериите, заложени в чл.37а, ал.2 от ЗЗК, определящи наличието на по-силна позиция при договаряне. При преценката относно наличието или липсата на по-силна позиция на дружествата от групата Майорал в конкретното правоотношение с Комсед Комисията е взела предвид спецификите на съответния пазар, произтичащи от характеристиките на предлаганите стоки и търговските интереси и отношения между страните по преписката. Отчитайки спецификата на търговските отношения между спорещите дружества във връзка с установения модел на дистрибуция, КЗК е анализира правоотношението между групата Майорал (Майорал Мода Инфантил и Майорал България) от една страна и Комсед от друга. В съответствие с извършения икономически анализ, е приела, че Комсед разполага на съответния пазар с голяма пазарна мощ спрямо своите конкуренти, като дейността на дружеството по продажбата на бебешки, детски и юношески облекла, обувки и аксесоари от по-висок среден ценови сегмент не е водеща за Комсед, поради което органът по конкуренция е определил тази дейност като съпътстваща. Същевременно Комсед, поради това че реализира огромни приходи от продажби на стоки, предмет на основната му дейност, имало значителна финансова и пазарна мощ спрямо клиентите и доставчиците си. По тези съображения КЗК е приела, че Комсед не е лишен от пазарна сила и съответно, че трудно би могло да се определи като предприятие в по-слаба позиция при договарянето. От друга страна, дружествата от групата Майорал, осъществяващи дейност като производител и доставчик на едро, се конкурирали с всички останали търговци на едро на бебешки, детски и юношески облекла, обувки и аксесоари от по-висок среден ценови сегмент на територията на страната. Този пазар се характеризирал със сравнително ниски бариери за навлизане, поради липсата на контрол върху дистрибуторските канали, както и правна регулация с много участници и значителна конкуренция. А липсата на правни и административни бариери за навлизане на съответния пазар позволявала неограничен достъп до пазара на потенциални конкуренти и лесното преориентиране на търговците на дребно, особено такива с големината и пазарната мощ на Комсед. КЗК е извършила преценка относно наличие на по-силна позиция при договаряне и в светлината на конкретното правоотношение между спорещите предприятия, като е изследвала степента на икономическа зависимост, която предпоставя фактическата неравнопоставеност на страните в търговските отношения. Установила е, че Комсед реализира обороти от дейността си (включваща предимно разпространението на детски играчки) в пъти по-големи от тези на неговия доставчик Майорал. Вземайки предвид наличието на конкурентна среда на пазара и на конкретното пазарно положение на Комсед и групата Майорал в контекста на конкретните правоотношения помежду им, КЗК е приела, че не е налице икономическа и търговска зависимост на искателя от дружествата от групата Майорал по смисъла на нормата чл.37а, ал.2 от ЗЗК. Извода си за липса на по-силна позиция при договаряне на Майорал на съответния пазар КЗК е подкрепила и с анализ за наличието на алтернативни възможности за Комсед за намирането на алтернативни търговски партньори. Приела е, че доколкото Майорал и другите търговци на едро (производители, вносители и дистрибутори на едро), опериращи на съответния пазар, са конкуренти от равностоен мащаб, преустановяването на търговските отношения между Майорал и Комсед не означавало прекратяване на търговската дейност на молителя. Комисията е установила, че Комсед разполага с еквивалентна алтернатива на Майорал в лицето на основните му конкуренти, предлагащи на българския пазар марки като Catimini, 3 pommes, Boboli, TucTuc, Birba/Trybeyond и др., които са със сходно качество и дизайн на стоките с марка Mayoral. В тази връзка Комисията е установила, че през 2019 г. Комсед в качеството на дистрибутор е започнало да разпространява на българския пазар италианските марки Birba/Trybeyond, както и да предлага продукти с марката 3 pommes (марки, изрично посочени от дружествата от групата Майорал като конкурентни на предлаганата от тях марка). С тези съображения КЗК е приела, че групата Майорал не е в по-силна позиция при договаряне по смисъла на чл.37а, ал.2 от ЗЗК спрямо Комсед. Тъй като липсата на кумулативно предвиден елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл.37а, ал.1 от ЗЗК, необходим за установяване на нарушение на забраната за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне, водела до неприложимост на разпоредбата и правела безпредметно разглеждането по същество на останалите елементи от този фактически състав, КЗК е приела, че от страна на Майорал Мода Инфантил и Майорал България не е извършено нарушение по чл.37а, ал.1 от ЗЗК.