Решение № 3452 от 5.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4631/2019 г.

Решение № 3452 от 5.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4631/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, срещу Решение № 6 от 08.02.2019 г. на Административен съд - Русе, постановено по административно дело № 169/2017 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Заповед № 131 от 17.02.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във вр. чл. 68в, във вр. чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите на "Престиж-96" АД е приложена принудителна административна мярка – забрана за използване на нелоялна търговска практика "търговецът да извършва действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени, в нарушение на чл. 68г, ал. 1 във връзка с чл. 68в от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), изразяващи се в организирането и провеждането на игра, без да е осигурено изпълнението на условията за участие в играта, тоест допускане да бъдат предлагани на пазара продукти с отпечатан код, който е нечетлив и не дава възможност на потребителя да участва в играта".

Касационният жалбоподател – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото, становището си за законосъобразността на оспорения акт, съдържанието на обжалваното съдебно решение и съдържанието на релевантната нормативна уредба. Счита, че съдът неправилно е приел, че Комисията за защита на потребителите (КЗП) не може да се произнася само по твърдения на един потърпевш потребител от прилагана нелоялна търговска практика. Действие или бездействие по отношение на един единствен потребител също се включва в понятието "практика". Това следва от разпоредбите на Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар. Процесната заповед не е издадена само на база твърдение на потребителя, а и въз основа на констатациите от извършената проверка, осъществена от служители на КЗП.

Съдът е възприел изцяло мотивите на дружеството - жалбоподател, без да направи реален анализ на доказателствата по делото. В този смисъл след анализиране на информацията, предоставена на опаковката на процесните вафли, не може да се приеме, че дружеството е информирало потребителите, че биха могли да се обърнат към производителя, ако кодовете на опаковките са нечетливи. Такъв текст не е наличен върху опаковката, за да се приеме, че търговецът недвусмислено е информирал своите потребители за тази опция. Тази готовност е изразена след проверката на КЗП.

Неправилно е и възприетото от съда, че дружеството не носи отговорност, тъй като отпечатването на опаковките е възложено на друга фирма. Производителят е инициатор и организатор на играта и негово е задължението да осъществява постоянен контрол върху проведената кампания. Професионалната компетентност по смисъла на § 13, т. 28, предвидена в чл. 68г, ал. 1 ЗЗП изрично задължава дружеството да не допуска подобен вид проблеми, чрез които потребителите да не могат да се възползват от рекламирана и промотирана игра.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на "Престиж-96" АД. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Касаторът се представлява от юрисконсулт Е. Ахмед.

Ответникът по касационната жалба – "Престиж-96" АД, счита същата за неоснователна.

Излага възражения по всички изложени от касатора доводи. Счита, че основният мотив на съда, необорен, а и неоспорен от касатора, за отмяна на оспорената заповед, е фактът, че административният орган не е установил релевантната фактическа обстановка, като не е обсъдил обясненията и възраженията на търговеца.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Т. Тодоров, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е постановено в съответствие е с материалния закон и е обосновано.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

"Престиж-96" АД е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП.

На 28.11.2016 г. в Регионална дирекция - Русе, звено Велико Търново в КЗП, е постъпил сигнал от потребител, №Р-01-386 (№Ц-02-2274 от 04.11.2016 г. на КЗП), за липса на промоционален код на опаковките на два броя вафли "Хипер класик", закупени от потребителя.

На 02.12.2016 г. е извършена проверка в производствено предприятие на "Престиж-96" АД в гр. Велико Търново, ул. "Дълга Лъка" № 6, за което е съставен Констативен протокол № 0237996. В протокола е установено следното:

• Преди проверката служител на КЗП е закупил от търговски обект в гр. Велико Търново 1 брой вафла "Хипер класик" с промоционален дизайн, като при отварянето на стоката не е открит ясен и четлив код от вътрешната страна, с който потребителят да се регистрира в играта, открит е избелял номер на код - трудно забележим, в розов цвят.

• При проверката в производствения обект са отворени 2 броя вафли "Хипер класик", участващи в играта. При отварянето им, от вътрешната страна е открит ясен код за регистрация - G 59 С34 FF и G59 AE72 H.

На 11.12.2016 г. на електронната поща на КЗП, звено Велико Търново е постъпило становище от "Престиж-96" АД във връзка с Констативен протокол № 0237996. Във връзка с организирането на промоционалната игра са доставени 3 492, 65 кг. фолио от "Имаж Глобал България" ООД, на което съобразно мониторинговата програма за входящ контрол е направена проверка за недостатъци на извадков тип, като не са установени отклонения от договорената спецификация. Дружеството допуска, че избледняването на промоционален код е възможно да се получи при неправилно съхранение на продуктите, както и поради изтъняване на слоя положено мастило.

На 09.02.2017 г., с решение по т. 6 на Протокол № 06, Комисията за защита на потребителите е приела, че "Престиж-96" АД използва нелоялна търговска практика. Недобросъвестността се проявява във факта, че търговецът организирал провеждането на игра – "Купи вафли Хипер или Споко с промоционален дизайн, регистрирай кода от вътрешната страна на опаковката на www. prestige-promo. bg или чрез SMS на 1887 и можеш да спечелиш... награди", като не е осигурил изпълнението на условията за участие в играта, тоест допуснал е да бъдат предлагани на пазара продукти с отпечатан код, който е нечетлив и не дава възможност на потребителя да участва.

На 17.02.2017 г., със Заповед № 131, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, председателят на Комисията за защита на потребителите забранява на "Престиж-96" АД при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП като констатираните действия противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител. В заповедта органът е обяснил в какво се изразява недобросъвестността на търговеца.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата от закона форма.

Съдът е приел, че установената по делото фактическа обстановка доказва съществено нарушение на чл. 35 АПК в административното производство, тъй като преди прилагането на принудителната административна мярка административният орган не е обсъдил и съобразил дадените от страна на търговеца обяснения и възражения и не е изяснил всички факти от значение за случая. Липсват данни да е извършена допълнителна проверка дали начинът на съхранение на продуктите, след тяхното производство и дистрибуция в търговската мрежа, би могло да доведе до избледняване, изтъняване на положения слой мастило върху вътрешната страна на опаковките. Не е съобразен и фактът, че въпросното фолио за промоционалните опаковки е произведено и доставено от друг правен субект, като същото е в голямо количество, поради което от страна на жалбоподателя е било възможно да извърши само проверка за недостатъци на извадков тип, при която не са констатирани недостатъци. Освен това и от служителите на КЗП е установен незначително малък брой опаковки с нечетлив код, а други проверки не извършени, за да може да се формира обоснован извод за прилагане на процесната ПАМ. Не е обсъдено и твърдението на дружеството - жалбоподател, че е предвидил начин при подобна хипотеза потребителят да получи нов код, с който да се регистрира и участва в играта.

Въз основа на горното съдът е направил извод и за незаконосъобразност на оспорената заповед, поради което я е отменил като незаконосъобразна.

Решението е правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци на съдебното решение са досежно преценката на съда на фактите и тълкуването и прилагането на материалния закон и ще бъдат разгледани едновременно.

Спорът между страните е очертан от противоречието в позициите им досежно наличието на фактическия състав на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Съгласно визираното в хипотезата на правната норма, за да е налице нелоялна търговска практика е необходимо, с оглед на конкретния казус, да е налице кумулативно търговска практика, която противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и тази практика да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга. Съгласно § 13, т. 28 добросъвестност и професионална компетентност е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца.

В случая безспорно е налице търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП - организирана промоционална игра с цел реклама, извършвана от търговец и насочена към потребителите. Спорът е за наличието на другите две предпоставки на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП.

Правилен е решаващият извод на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В разрез с изискванията на чл. 35 АПК органът се е произнесъл без да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и без да обсъди и съобрази дадените от дружеството - жалбоподател обяснения и възражения.

Със становището си от 12.12.2016 г. по констативния протокол от 02.12.2016 г., търговецът е предоставил информация за начина на организация на процесната промоционална игра и количеството материали (фолио) заявени и доставени от "Имаж Глобал България" ООД и използвани за производство на опаковките с промоционален дизайн. Дружеството е посочило, че освен предвидената мониторингова програма за входящ контрол, съобразно която е извършена проверка за недостатъци от извадков тип, във връзка с подадения сигнал е извършило и вътрешно-фирмена проверка. От проверките не са установени несъответствия – всички опаковки са съдържали видим и четлив промоционален код. Дружеството е изразило предположение, че избледняването на промоционален код е възможно да се получи при неправилно съхранение на продуктите, както и поради изтъняване на слоя положено мастило. Отделно от посоченото е изразена готовност в подобни случаи, при сигнал на потребители за наличие на нечетлив код, да предоставят нов промоционален код за да гарантират участие на всички потребители.

Органът не е събрал доказателства дали начинът на съхранение е възможно да доведе до избледняване и изтъняване на положения слой мастило, както правилно е посочил и съдът. Не са обсъдени възможностите за проверка на качеството на произведеното и доставено от "Имаж Глобал България" ООД за целите на играта фолио и осъществени ли са всички необходими способи за осигуряване на изискуемото качество от страна на разпространителя. В тази връзка не е обсъдено и доколко фактът, че производството е осъществено от друго дружество и въпреки осъществения контрол от "Престиж-96" АД са налице опаковки неотговарящи на изискванията на разпространителя, може да обоснове автоматично извод за недобросъвестност по смисъла на § 13, т. 28 ЗЗП.

Органът не е обсъдил и не е изложил никакви мотиви досежно твърденията на дружеството, макар да ги е цитирал в акта си. Следователно, актът действително е постановен, без да са изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая.

Неоснователни са доводите на касатора касаещи липсата на информация върху самата опаковка на продукта за възможностите за получаване на промоционален код при констатирани проблеми. Върху опаковката са налице контакти на "Престиж-96" АД, което е изразило готовност за реакция в подобни случаи. Няма как да се очаква върху опаковката на вафла от 75 гр. да е поместена информация за реакция във всички непредвидени случаи.

Доводите на касатора, свързани с твърдението му, че съдът неправилно е приел, че КЗП не може да се произнася само по твърдения на един потребител, са неотносими, тъй като в обжалваното съдебно решение липсва подобен извод. Дори напротив, съдът е посочил, че законодателят не е обвързал императивната забрана за осъществяване на нелоялна търговска практика с броя на засегнатите потребители. Този въпрос като безспорен, поради което не следва да се обсъжда приложението на Директива 2005/29/ЕО в този смисъл.

Фактическият състав на чл. 68г, ал. 1 изисква конкретни предпоставки за противоречие на изискването за добросъвестност и професионална компетентност по смисъла на § 13, т. 28 от ДР ЗЗП и да променя/да може да промени икономическото поведение на средния потребител по смисъла на § 13, т. 25 от ДР ЗЗП. Обосновано е прието, че тези елементи не са доказани, не съответстват с установените факти и поведението на дружеството.

Предвид изложеното обжалваното решение не страда от твърдяните от касатора пороци. При извършената, на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебно проверка за валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на "Престиж-96" АД направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 720, 00 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно фактура № 0000005501 от 28.11.2019 г. и банково извлечение от 29.11.2019 г. Касаторът е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, когато заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на възнаграждението. В настоящия случай претендираните разноски са съответни на фактическата и правна сложност на делото, поради това съдът счита, че не са прекомерни.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд