Решение № 10233 от 12.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6649/2012 г.

Решение № 10233 от 12.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6649/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалби на "Инжстройинженеринг" ЕООД със седалище гр. Варна, представлявано от управителя Бистра Николова и на "Трансстрой - Варна" АД със седалище гр. Варна, представлявано от управителя Десислава Евгениева Тодорова, подадена чрез процесуалния представител адв. Г. Амуджиев, уточнена с молба от 30.05.2012 г., двете - против решение № 452 от 24.04.2012., постановено по обединена преписка № КЗК-278/281/286/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/, в частта, с която са оставени без уважение жалбите им срещу Решение № РД-10-3/7.03.2012 г. на генералния директор на държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на магазия № 10 в Пристанище Лом". С протоколно определение от 12.06.2012 г., оставено в сила с Определение № 9529 от 02.07.2012 г. по адм. д. № 8364/2012 г., на 5 чл. с-в на ВАС, жалбата на "Инжстройинженеринг" ЕООД е оставена без разглеждане и производството по нея е прекратено. В жалбата на "Трансстрой Варна" АД са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че офертата на класирания на първо място участник в процедурата е следвало да се отхвърли. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник Обединение "ДУНАВ", въпреки нейната необективност, предвид предложения от последния срок за изпълнение от 30 календарни дни, който намира за "нереален и невъзможен" с оглед видовете дейности, които трябва да се извършат и големия обем на предвидените СМР. Намира, че незаконосъобразно комисията на възложителя е приела представената от обединение "ДУНАВ" обосновка, тъй като покривът на обекта, предмет на обществената поръчка е със сложна конструкция и е невъзможно върху него да извършват работа едновременно 50 работници, като участието на толкова голям брой работници на едно място представлява грубо нарушение на изискванията по охрана на труда и създава предпоставки за трудови злополуки. Счита, че неправилно и въз основа на субективни критерии е оценена офертата на определения за изпълнител участник-обединение "ДУНАВ", гр. София с 40 точки по показател "Оценка на техническото предложение". С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата - върната на възложителя за ново класиране на участниците. Претендира присъждане на разноски В о. с. з. на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът-Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", чрез процесуалните си представители юрк. Маврова и юрк. Минева, и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата. Ответниците - "Инжстройинженеринг" ЕООД и "Кейбилд" ЕАД не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата Заинтересованите страни Обединение "Дунав" с участници "ГБС - Инфраструктурно строителство" АД и "Кристал Корпорейтинг" ООД, не изпращат представител и не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП, доколкото законосъобразно е поискал представянето на писмена обосновка от обединение "ДУНАВ", както и че оценил офертите с оглед методиката, приетите критерии и относителната им тежест, като членовете на комисията са изложили мотиви за оценките си, а самата оценка не подлежи на контрол. Счита че с оглед на факта, че в обжалваното решение за класиране възложителят е възприел изцяло изложеното в протокола на комисията на възложителя, правилно КЗК е приела, че възложителят по този начин е мотивирал своето решение. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата "Трансстрой - Варна" АД със седалище гр. Варна е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател и от още двама участници, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-09-82/30.11.2011 г. на генералния директор на държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура". С обжалваното решение той е класиран на трето място, а дружеството по ЗЗД Обединение"ДУНАВ" - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били, че досежно този участник, подал с 30 % по-благоприятно предложение от останалите участници, възложителят при преценка на обосновката му е приложил субективни критерии и незаконосъобразно я приел за обективна, като игнорирал факта, че предвиденият в нея срок за изпълнение е "невъзможен", поради което необосновано и въобще без мотиви, т. е. незаконосъобразно го определил за спечелил процедурата. На второ място твърдял, че субективно и немотивирано е извършено неговото и на определения за изпълнител оценяване по показател "Оценка на техническото предложение" и срок за изпълнение, без да е посочено въз основа на какъв критерий са направени. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД-09-82/30.11.2011 г. на генералния директор на държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура - възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, с тежест на показателите за оценка: предлагана цена за изпълнение на договора - 60 точки, и техническо предложение с относителна тежест на показателя 40 т, с два подпоказатели, а именно: Технически решения, технология и организация на изпълнение - 35 точки и срок за изпълнение - 5, т., като оценката на техническото предложение се формира от сбора на оценките по двата подпоказателя. Установила, че досежно относимия за случая втори подпоказател възложителят предвидил максимален брой точки 5, като изрично посочил, че срокът за изпълнение трябва да бъде реален и да съвпада с показания в предварителния линеен график за изпълнение на поръчката, както и че максимален брой точки по този показател получава офертата с предложен най-кратък срок за изпълнение на поръчката. Във връзка с възраженията на този жалбоподател за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 18, ал. 1 от НВМОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в три протокола, като в този с № 2 от 27.02.2012 г., отразяващ работата на комисията по оценката на офертите на участниците по показателя "Оценка на техническото предложение" по отношение на първото спорно обстоятелство било посочено установеното от комисията на възложителя, че по подпоказател "Срок за изпълнение" предложеният от обединение "ДУНАВ", гр. София срок от 30 дни е с 30 на сто по-благоприятен от средната стойност от сроковете за изпълнение, предложени в останалите оферти, поради което и на основание чл. 39, ал. 1 от НВМОП комисията изискала от този участник да представи подробна писмена обосновка на предложения от него срок за изпълнение. Установила още, че този участник представил поисканата писмена обосновка, в която посочил, че за една от най-трудоемките операции, а именно хидроизолацията на покрива, той е предвидил ангажиране на 50 човека, като част от дейностите ще се изпълняват вътре в сградата, т. е. няма да се влияят от метеорологичните условия, а наличието на достъп до помещението от три страни на сградата дава възможност за едновременна работа на много работници, освен че операциите вън и вътре в сградата ще се изпълняват паралелно и синхронизирано, с цел да се постигне непрекъснатост на работата, съгласно приложен подробен предварителен линеен график. КЗК установила, че с подробни мотиви, изложени в посочения по-горе протокол, комисията приела наличие на обективни обстоятелства по чл. 39, ал. 2 от НВМОП, свързани с изпълнението на поръчката, обосновани от техническото решение и икономичност по отношение на предложения срок, поради което и като изложила обосновани съображения досежно обективността на обстоятелствата в нея, които изследвала и анализирала в съвкупност, решила на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 и т. 4 от НВМОП да приеме представената обосновка и да допусне до по-нататъшно участие в процедурата офертата на обединение "ДУНАВ", гр. София. Така обосновала извод, че са налице две от обстоятелствата по смисъла на 39, ал. 2 от НВМОП, поради което приела, че комисията на възложителя е изпълнила законосъобразно своето задължение след получаване на писмената обосновка да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, съпоставяйки ги с обстоятелствата, предвидени в чл. 39, ал. 2, т. 1 - т. 5 от НВМОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура на следващо място КЗК приела, че законосъобразно конкурсната комисия е изискала от обединение "ДУНАВ", гр. София писмена обосновка за начина на формиране на предложения срок за изпълнение. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за приемане като обективна на представената от този участник писмена обосновка, като посочила, че са изложени съображения, обективирани в протокол № 2. Наред с това КЗК посочила, че не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането на обосновката, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията на възложителя, която прави преценка, респ. извод дали посочените обстоятелствата са обективни или не. Обосновала извод, че за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства от участника и да е ясно от изложените мотиви защо тя приема, респ. не приема обстоятелствата за обективни. В случая КЗК е стигнала до извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол това е достатъчно да се приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По отношение на твърдението за неправилно, субективно и немотивирано оценяване на офертите на "Трансстрой - Варна" АД и на оспорващото дружество КЗК приела, че по подпоказател "Срок за изпълнение, съгласно утвърдената методика, предвид предложения от жалбоподателя срок от 3 месеца и при прилагане на посочената от възложителя формула, комисията правилно е изчислила точките на жалбоподателя по този подпоказател на 1,67 точки, респективно точките на обединение "ДУНАВ" по същия подпоказател - на максималния брой от 5 точки, при правилно приложена в методиката формула, в която при най-кратък срок, предложен от участника, предложението му получава максимумът от посочените точки. По аналогични съображения извела извод за спазена методика и по отношение на оценката по подпоказател "Технически решения, технология и организация на изпълнение, съгласно която 35 точки получава участник, който в Техническото си предложение е представил подробни и задълбочени описания на техническите решения за рехабилитация на съответните елементи на сградата, предложените материали, съоръжения и монтажни елементи са с доказани добри технически показатели и експлоатационен живот, участникът ясно и точно е определил основните въпроси и ключови моменти по изпълнението на договора и очакваните резултати и е извършил ясно идентифициране на рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора. Във връзка с възражението за немотивираност на оценяването на офертата на участника обединение "ДУНАВ" по този подпоказател с 35 точки, КЗК посочила съображенията за спазване на предварително обявената от възложителя методика, изложени в оценителен лист, представляващ е неразделна част от Протокол № 2 от 27.02.2012 г. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт в тази обжалвана част и отхвърлила жалбата като неоснователна. За пълнота на изложението следва да се посочи, че и останалите две жалби са приети за неоснователни, като тази част от решението е извън предмета на настоящото дело. Решението, в обжалваната част, е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, с което е изискано представяне на писмена обосновка по чл. 39, ал. 1 от НВМОП /понастоящем отменена - ДВ, бр. 17 от 28 февруари 2012 г./ по отношение на предлагания срок за изпълнение на обществената поръчка. Съгласно посочената разпоредба, в относимата редакция /ДВ, бр. 86 от 2010 г./, когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 22, ал. 1 от наредбата е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. От анализа на тази разпоредба следва, че ако офертата на участник съдържа предложение, което е по-ниско с повече от 30 на сто от средната стойност на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложението. Въвеждането на императивно задължение за помощния орган как да действа в конкретната хипотеза е в пряка връзка със законосъобразността на последващия го акт и е извън възможността за свободна преценка дали да се изиска или не обосновка, т. е. комисията не може да има друго поведение освен да изиска от участника подробна писмена обосновка, като му даде срок за това, и че прилагането на изискването за представяне на писмено обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане. Последващото решение на комисията във връзка с приемане на писмената обосновка и предлагане на офертата за отхвърляне обаче е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която законът изисква да бъде надлежно мотивирана. В случая, противно на твърдяното в касационната жалба, тези изисквания на НВМОП са изпълнени, поради което са неоснователни доводите за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 18, ал. 1 от НВМОП, с което в случая е приета представената от участника писмена обосновка. Твърдението, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник, въпреки линейната очевидна необективност", не намира опора в доказателствата по делото. Този извод се налага от изложеното в писмената обосновка, в която е предвидено при трудоемката операция хидроизолация на покрива да работят 50 работници, като част от дейностите ще се изпълняват вътре в сградата, а наличието на достъп до помещението от три страни прави възможна едновременната работа на тези работници, както и че операциите вън от сградата и вътре в нея ще се изпълняват паралелно и синхронизирано, при непрекъснатост на работата, съгласно представения в техническото предложение на обединение "ДУНАВ", гр. София подробен предварителен линеен график. С оглед горното правилно е прието, че са налице доказателства за наличие на обективни обстоятелства по чл. 39, ал. 2 от НВМОП, свързани с изпълнението на поръчката, обосновани от предложеното техническо решение и икономичност по отношение на предложения срок. Съгласно чл. 39, ал. 2, т. 2 и 4 от НВМОП в относимата за случая редакция, комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани със предложеното техническо решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. По възражението, че КЗК в тази насока е извела незаконосъобразен извод следва да се посочи, че решението е съобразено с константната практика на ВАС, изградена в посока, че правото на конкурсната комисия да приеме или не обосновка по чл. 39, ал. 2 от НВМОП е в рамките на нейната оперативна самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокол. Противно на твърдяното от жалбоподателя, в Протокол № 2 от 27.02.2012 г. на комисията по оценката на офертите на участниците по показателя "Оценка на техническото предложение /л. 9 от папка 1 от делото/ конкурсната комисия е изложила подробни мотиви за приемане на обосновката. КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на 39, ал. 2 от НВМОП, а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. С оглед представените доказателства, обоснован е изводът на КЗК, че са налице и двете хипотези на т. 2 и 4 от посочената норма. Във връзка със следващия от тази група доводи следва да се посочи, че е правилен изводът на КЗК, че комисията е изпълнила законосъобразно своето задължение, след получаване на писмената обосновка, да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, като ги съпостави с обстоятелствата по чл. 39, ал. 2, т. 1 - т. 5 от НВМОП. Искането ВАС да разгледа по същество съображенията на жалбоподателя за необективност на обосновката на класираното на първо място дружество, с твърдения за реалистичност на времето за извършване на СМР в рамките на 30 дни с оглед предложения подход за паралелност и синхрон в дейностите не държи сметка, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 39, ал. 2 от НВМОП, че "комисията може да я приеме", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. Този извод се налага и от нормата на чл. 70, ал. 3 пр. 2 от ЗОП, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, комисията предлага на възложителя офертата да се отхвърли. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в настоящата жалба, комисията е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства и е изложила мотиви, относими към случаите, предвидени в чл. 39, ал. 2, т. 2 и 4 от НВМОП. От друга страна, обосновани са изводите на КЗК, че възражението за немотивираност на оценяването на офертата на участника обединение "ДУНАВ" и тази на оспорващото дружество, е неоснователно, предвид съображенията, изложени в оценителни листове /л. 27 и л. 21 от административната преписка/, представляващи е неразделна част от Протокол № 2 от 27.02.2012 г. и Обобщена оценителна таблица /л. 33 от административната преписка/, представляващи е неразделна част от Протокол № 3 от 29.02.2012 г. /л. 30 от административната преписка/ съгласно която комплексната оценка на "Трансстрой - Варна" АД е 74,10 точки, а на обединение "ДУНАВ", гр. София - 88,05 точки. Правилен е изводът на КЗК, че комисията на възложителя е оценила офертите с оглед влязлата в сила методика, приетите критерии и относителната им тежест, като членовете на тази комисия са изложили мотиви за оценките си, а самата оценка не подлежи на контрол. Твърдението, че касаторът е предложил цена, по ниска от тази на спечелилия конкурса по НВМОП участник е вярно, но с оглед оповестения критерий за оценка на офертите - икономически най-изгодна оферта, а не най-ниска цена, е ирелевантно за случая. Последното възражение в настоящата жалба, а именно, че "класирането не отговаря на обществения интерес" не намира опора в доказателствата по делото и закона. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,