Решение № 930 от 25.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7719/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. срещу решение 3360 от 22.05.2023 г. по адм.д. 10932/2022 г. по описа на Административен съд София- град, с което е отменено решение РД 02-36-119/02.02.2022 год. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за наложена на Министерство на образованието и науката финансова корекция в размер на 639552,74 лв. с ДДС, представляваща 20% от допустимите разходи безвъзмездната финансова помощ по договор BG16RFOP001-3.002-0005-C02-S-3 от 06.01.2020 г. с изпълнител "НСК - Триаксис - Билдинг" ДЗЗД. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е прието, че съгласно чл. 6, ал. 1, т. 22 от Договор BG16RFOP001-3.002-0005-C02-S-3 от 06.01.2020 г. с изпълнител "НСК - Триаксис - Билдинг" ДЗЗД ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ е длъжен: т. 22. да осигури участие на ръководно-експертен екип, посочен в предложението за изпълнение на поръчката. Замяна на посочените експерти се извършва по изключение и само ако новия експерт получава същата или по-висока оценка по методиката за оценка на експертите и след предварително съгласуване с ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП съществено изменение е допустимо в случаите, в които направените изменения са предвидени като възможност в първоначалната документация на обществената поръчка чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи за преразглеждане. Съгласно условията на обществената поръчка, част от техническото предложение на изпълнителя са предложените експерти, чиято професионална компетентност подлежи на оценка, според въведения критерии за оценка. Анализът на постигнатите между страните договорки на проведени между тях срещи във връзка с обсъждане на въпроса, касаещ промяна на част от експертите, налага извод за постигнато между страните споразумение за изменение на договора в част Предложение в частта относно екипа на Изпълнителя. УО приел, че извършеното изменение е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП. Опитът на отделните експерти е заложен като фактор от значение за оценката на предложенията на участниците в процедурата съгласно методиката на възложителя, като повече точки се присъждат за професионален опит над 5 години в съответната сфера. Възложителят е приел опита на отделните експерти за съществен фактор от значение за качеството на изпълнение на поръчката. Като е допуснал експерти от екипа на изпълнителя да бъдат сменени с други, без доказателства за обективни обстоятелства, които налагат тази смяна и без доказателства, че новите експерти имат поне еквивалентен професионален опит, възложителят. допуснал изменение на техническото предложение на изпълнителя, респективно на договора за изпълнение в тази част, което е съществено по смисъла .на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, а именно: изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. С направеното изменение възложителят предоставил допълнителни възможности на изпълнителя, които не са били известни на останалите икономически оператори. Възложителят допуснал и възможност за изпълнителя, изразяваща се в потенциално спестен ресурс, който изпълнителят може да не употреби, като осигури участие в екипа си на съответните висококвалифицирани експерти с дългогодишен опит, с които се е ангажирал да изпълни поръчката. УО приел, че описаното обосновава наличието на ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници, в процедурата. УО приел, че въпросната възможност за изменение на договора е предвидена както в проекта на договора, представляващ част от документацията, така и в сключения с изпълнителя договор, но второто условие на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП не е изпълнено. Въпросното изменение не е предвидено чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи. В чл. 6, ал. 1, т. 22 от договора е предвидено, че ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ е длъжен: т. 22. да осигури участие на ръководно-експертен екип, посочен в предложението за изпълнение на поръчката. Замяна на посочените експерти се извършва по изключение и само ако новият експерт получава същата или по-висока оценка по методиката за оценка на експертите и след предварително съгласуване с ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ.В договора липсва дефиниция на това, какво възложителят приема като изключение, няма описание на обстоятелствата, които биха обосновали подобно изключение (например изрично посочване на обстоятелства като смърт, заболяване, излизане в Отпуск по майчинство на експерт и други) и не е предоставен критерий, по който да се прецени кое обстоятелство представлява изключение (например, обстоятелства извън контрола на изпълнителя, непредвидени обстоятелства и тн.) УО на ОПРР приел, че предпоставките за изменение на договор, предвидени в чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП не са налице в настоящия случай и по тази причина цитираната разпоредба не може да обоснове направеното от възложителя изменение. Възложителят не е разполагал с официални документи, които да удостоверят наличието на обстоятелствата, на които се е позовал изпълнителят, съответно не е направил необходимата преценка за наличието на изключение по смисъла на договора и необосновано е приел, че са налице основания за промяна в членовете на екипа. Прието е, че не е изпълнено и второто условие на договора, че замяна да се допуска, само ако новият експерт получава същата или по-висока оценка по методиката за оценка на експертите. Съгласно Протокол 2 от работата на комисията по обособена позиция XXXV избраният за изпълнител участник "НСК - Триаксис - Билдинг" ДЗЗД е получил по 2 точки за експертите по част Конструктивна и по част Пожарна безопасност. За нов проектант по част Конструктивна е посочен Б. Дерибеев, който съгласно одобрения от ръководителя на проекта доклад- получава оценка за професионален опит 2 т. и за специфичен опит 3 т. УО на ОПРР Счита, че от представените документи за експерта не се удостоверява изпълнение на условието професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Конструктивна, за което се полагат 2 точки. Осигурителна книжка, удостоверения от НОИ и копия от референции доказват наличието на професионален опит, но от тях не се установява, че лицето има над 5 години именно като инженер-проектант по част Конструктивна каквото е условието по методиката за оценка. Наличието единствено на удостоверение за пълна проектантска правоспособност не е достатъчно, за да докаже наличието на над 5 години професионален опит. В предпоставките за пълна проектантска правоспособност се съдържа изискване за минимум 2 год. като служители по трудов договор с проектант с пълна проектантска правоспособност. Фактът, че даден експерт е включен в регистъра на КИИП за лицата с пълна проектантска правоспособност преди повече от 3 години, не обосновава извода, че същият има над 5 години професионален опит именно като инженер-проектант по част Конструктивна, както е изискано от възложителя в методиката за оценка. За нов проектант по част Пожарна безопасност е посочен К. Ванков, който съгласно одобрения от ръководителя на проекта доклад също получава оценка за професионален опит 2 т. и за специфичен опит 3 т. Представените документи за експерта отново не удостоверяват изпълнение на условието професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Пожарна безопасност, за което се полагат 2 точки. Трудовата книжка и копията от референции доказват наличието на професионален опит, но от тях не се установява, че лицето е има над 5 години именно като инженер-проектант по част Пожарна безопасност, каквото е условието по методиката за оценка. Наличието единствено на удостоверение за пълна проектантска правоспособност не е достатъчно, за да докаже наличието на над 5 години професионален опит. Разпоредбата на чл. 7, ал. 5 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране съдържа изискване за минимум 2 год. професионален опит. Фактът, че експертът е включен в регистъра на КИИП за лицата с пълна проектантска правоспособност преди повече от 3 години, не обосновава извода, че същият има над 5 години професионален опит. Направен е извод, че експертите по част Конструктивна и по част Пожарна безопасност от екипа на изпълнителя, посочени в Техническото му предложение, са били заменени в последствие от експерти, за които не са представени документи, доказващи, наличието на над 5 години професионален опит в съответната сфера. Условието на чл. 6, ал. 1, т. 22 от договора, замяна да се допуска, само ако новият експерт получава същата или по-висока оценка по методиката за оценка на експертите, не е спазено. УО приел за нарушена конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4, чл. 116, ал. 1, т. 1 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП - незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т. 23 към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че замяната на експертите не води до съществено изменение на договора, ако не се променя оценката на професионалната компетентност.. Изборът на експерти е важен не с оглед конкретната им личност, а с оглед експертизата и професионалната им компетентност, доколкото е залегнала като критериите за оценка на офертите, поради което замяната на един експерт с друг, дори и да не са налице изключителни обстоятелства като смърт, заболяване и др. не води нито до неблагоприятни последици, свързани с изпълнението на договора, нито до ползи за изпълнителя. Не е доказано да е налице и другото сочено в решението основание - замяна с експерти с по-ниска квалификация и професионален опит, нито в решението са описани факти, които да обосноват такъв извод. Изяснено е, че за единия експерт - Дерибеев, е представено удостоверение за професионална компетентност, доказващо, че е включен в регистъра на КИИП за лицата с пълна проектантска правоспособност със изискуемата специалност с протоколно решение 75/28.01.2011 г., а за другия - Ванков - с решение 119/24.04.2015г. Вписването в този регистър, съгласно чл. 7, ал. 7 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, установява, че в съответствие с придобитата професионална квалификация, те могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им. Сочи се в решението, че въз основа на представените удостоверения за вписване в КИИП за лицата с пълна проектантска правоспособност, двамата експерти са били оценени от с максималния брой точки по методиката за оценка, които се присъждат за експерти с над 5 г. опит по част, съответно Конструктивна и Пожарна безопасност, а представените документи според административния орган не доказват този стаж. Описаните в решението факти и събраните по делото доказателства не са достатъчни за да може да се обоснове извод, че е допуснато сочената от органа нередност - замяна на първоначално определените експерти с такива с по-ниска квалификация и опит. Не е изяснено, съответно не се сочи в решението, какви документи са били представени, съответно въз основа на какви документи са оценени, първоначално определените експерти за удостоверяване на професионалната им компетентност и опит. Първоначално определените експерти и тези, с които са били заменени, са били оценени с еднакъв брой точки, въз основа на представените от изпълнителя документи. Не е изяснено и не се сочи, дали за посочените в офертата експерти по част Конструктивна и Пожарна безопасност не са представени същите по вид и съдържание документи за професионална квалификация и опит, които според управляващия орган не установяват изискващите се по методиката за оценка 5 г. професионален опит по част Конструктивна и Пожарна безопасност. Решението е правилно като резултат. В касационната жалба няма доводи срещу тези изводи на съда. В касационното производство не се представят доказателства, че различни документи са били представени, съответно въз основа на различни документи са оценени първоначално определените експерти за удостоверяване на професионалната им компетентност и опит. Първоначално определените експерти и тези, с които са били заменени, са били оценени с еднакъв брой точки, въз основа на представените от изпълнителя документи. Касационният жалбоподател не твърди, че за посочените в офертата експерти по част Конструктивна и Пожарна безопасност са представени други по вид и съдържание документи за професионална квалификация и опит, различни от тези които според управляващия орган не установяват изискващите се по методиката за оценка 5 г. професионален опит по част Конструктивна и Пожарна безопасност. Не се твърди и не се установява да е процедирано по различен начин при оценка на първоначално определените експерти и при замяна на експертите. Основа за представеното изчисление е нормата на чл. 7, ал. 4 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, според която проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да придобият пълна проектантска правоспособност ако имат стаж по специалността: 1. две години като служители по трудов договор с проектант с пълна проектантска правоспособност, или 2. четири години като проектанти на свободна практика или като служители по служебно правоотношение или по трудово правоотношение на основен трудов договор на длъжност, за която се изисква съответното образование. От законовия текст следва, че всеки проектант с пълна проектантска правоспособност притежава минимум 2 години проектантски опит към момента, в който придобива пълна проектантска правоспособност, въз основа на което са приели, че посочените експерти притежават над 5 години професионален опит в съответната сфера. Неправилно е прието, че възложителят е допуснал експерти от екипа на изпълнителя да бъдат сменени с други, без доказателства, че новите експерти имат поне еквивалентен професионален опит. Не е посочено от органа на коя дата е издадено удостоверението за пълна проектанска правоспособност на новите експерти, но не е спорно, че като се има предвид 2 годишния проектански опит преди придобиване на пълна проектанска правоспособност, и след издаване на удостовенирението са налице 5 г. От представените на УО на ОПРР документи е видно, че новите експерти по част Конструктивна и по част Пожарна безопасност от екипа на изпълнителя, посочени в Техническото му предложение, са били заменени последствие от експерти, за които са представени документи, доказващи наличието на над 5 години професионален опит в съответната сфера, с което е спазено условието на чл. 6, ал. 1, т. 22 от договора. Новият проектант по част Конструктивна Б. Дерибеев разполага с професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Конструктивна, което е видно от удостоверението му за пълна проектантска отговорност. Видно от удостоверението инж. Дерибеев е включен в регистъра на КИИП за лицата с пълна проектантска правоспособност по част Конструктивна с протоколно решение на УС на КИИП 75/28.01.2011 г. Този запис означава, че към момента на издаване на удостоверението (2019 г.) експертът е притежавал минумум 10 години опит като проектант (8+2 години). Същото се отнася и за новия проектант по част Пожарна безопасност К. Ванков, който разполага с професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Пожарна безопасност, което е видно от удостоверението му за пълна проектантска отговорност. Видно от удостоверението инж. Ванков е включен в регистъра на КИИП за лицата с пълна проектантска правоспособност по част Пожарна безопасност с протоколно решение на УС на КИИП 119/24.04.2015 г. Този запис означава, че към момента на издаване на удостоверението експертът е притежавал минимум 6 години опит като проектант (4+2 години). Дори да се приеме, че удостоверението не е достатъчно доказателство за опит, в документацията не е предвидено как ще се доказва опита, при определяне на изпълнителя на обществената поръчка не се установява да са изисквани други документи за опита на експертите. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение