Решение № 11081 от 29.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14629/2011 г.

Решение № 11081 от 29.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14629/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на консулската служба в посолството на Република България в гр. Никозия, Република Кипър, срещу решение № 4226 от 27.09.2011 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 2367/2011 г.

С обжалваното решение съдът отменил отказа на ръководителя на консулската служба в посолството на Република България в гр. Никозия, Република Кипър, да издаде на Мохамед Зулкарнайн, гражданин на Ислямска република Пакистан, виза за дългосрочно пребиваване, вид "D".

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател:

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

а) Съдът не конституирал надлежните по делото страни. Въпреки настояването на касатора отказал да конституира като ответник по делото наред с ръководителя на консулската служба и органите, които по силата на нормативната уредба дават становище при издаване на виза, вид "D" - дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи и Държавна агенция "Национална сигурност". Съдът неправилно приел становището на Държавна агенция "Национална сигурност" като част от съгласувателната процедура по чл. 38, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (Наредбата - отм.).

б) Неправилен счита извода на съда, че отказа да се издаде виза, вид "D", е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК. Не отчел, че издаването на виза е правна възможност, не субективно право, чието реализиране зависи изцяло от преценката на компетентния орган. Наред с това основанията за отказ са изчерпателно изброени в чл. 10 Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) като извън тях органът прави преценка по целесъобразност. Не отчел, че няма нормативно изискване отказът да бъде мотивиран. Счита, че издаването на виза е акт по смисъла на чл. 128, ал. 3 АПК - повечето от основанията за отказ се отнасят пряко или косвено до националната сигурност и осъществяването на външната политика на страната. Наред с това съгласно чл. 1, ал. 3 ЗЧРБ условията и реда, при който гражданите на други държави-членки на Европейския съюз, членове на техните семейства, както и гражданите на държавите-страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство и на Конфедерация Швейцария и членовете на техните семейства влизат, пребивават и напускат Република България се определя със закон и по аргумент за противното реда и условията за издаване на виза на Зулкарнайн попада в обхвата на Закона за чужденците в Република България. Визата, за която Зулкарнайн кандидатства, е при принципно различен режим, който е несъпоставим с условия и реда на специалния закон за гражданите на държавите-членки на Европейския съюз.

в) В представена по делото писмена защита сочи, че Мухамед Зулкарнайн и неговата съпруга Маргарита Лазарова живеят съвместно и трайно са се установили на територията на Република Кипър, т. е. те не са лишени от право на съвместен живот. Единствено сключването на граждански брак с български гражданин в Република Кипър, който не живее в Република България не може да обоснове целта на желания от Зулкарнайн престой в гр. Пазарджик. Сочи, че по смисъла на Закона за чужденците в Република България членове на семейството на български граждани са лицата, които живеят с него в едно жилище. В конкретния случай, след като самата Маргарита Лазарова не пребивава в посоченото в нотариалния акт жилище, следва извода, че и нейният съпруг няма реална обоснована причина да живее в България. Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Елена Начева.

1. Ответникът:

Ответникът по касационната жалба - Мухамед Зулкарнайн, счита същата за неоснователна. Сочи, че ако българската гражданка живееше постоянно в България, то семейството щеше да бъде разделено и именно поради това тя живее в Република Кипър. Обжалваното решение е правилно и моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Мария Николова, Софийска адвокатска колегия.

1. Прокурорът:

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приложил материалния закон, правилно приел, че издаденият административен акт е немотивиран и това го прави незаконосъобразен.

II. По допустимостта:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна.

III. Фактите:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Мохамед Зулкарнайн е гражданин на Ислямска република Пакистан.

1. На 04.05.2009 г., в гр. Лисас, Република Кипър, сключил граждански брак с българския гражданин Маргарита Игнатова Лазарова - удостоверение за граждански брак № 486 от 15.12.2009 г.

1. Маргарита Лазарова притежава недвижим имот - апартамент в гр. Пазарджик, нотариален акт № 165, том II, рег. № 5379, дело № 348 от 29.12.2009 г.

1. На 11.01.2011 г. Зулкарнайн подал заявление, вх. № 1100012, за издаване на виза за постоянно пребиваване в Република България, в консулския отдел на посолството на България в Република Кипър. Двамата със съпругата си изразили желание да живеят в България, като към заявлението били приложени всички необходими документи.

1. На 10.03.2011 г. Зулкарнайн получил отказ да му бъде издадена виза. В отказа не била посочена каквато и да било причина.

IV. Първоинстанционният съд:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че отказът е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК. Той сериозно засяга права и интереси на Зулкарнайн и съобразно принципа, залегнал в чл. 120, ал. 2 от Конституцията, подлежи на съдебен контрол. Приел, че по аналогия с чл. 38, ал. 2 от Наредбата отказът да се издаде виза на Зулкарнайн подлежи на съдебен контрол. Приел за неоснователен довода, че акта попада в изключенията на чл. 128, ал. 3 АПК, тъй като не засяга непосредствено външната политика, сигурността и отбраната на страната. Съдът приел, че органът се произнесъл, без да получи становището на службите за административен контрол на чужденците, както и без да изложи каквито и да било мотиви за отказа. Оперативната самостоятелност на органа приел, че се отнася до преценката на обстоятелствата, изчерпателно изброени в чл. 10 ЗЧРБ. Само когато намери за основателно да откаже издаването на виза на едно от посочените в чл. 10 ЗЧРБ основания органът не е длъжен да излага мотиви. Съдът приел, че е нарушен и чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ), тъй като откъсването на Зулкарнайн от семейството му сериозно би нарушило правото на личен и семеен живот. Въз основа на това направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед, отменил я и върнал преписката на административния орган със задължителни указания по прилагането на закона.

Крайният извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на делото факти и касационната инстанция ги приема изцяло като правилно, точно и пълно доказани. Безспорно е, че Зулкарнайн е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗЧРБ. Безспорно е, че е сключил граждански брак с български гражданин. Безспорно е също, че подал молба за издаване на виза за дългосрочно пребиваване.

Касаторът твърди наличие на три отменителни основания - допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводи за необоснованост на съдебното решение не сочи.

V. По твърдението за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Доводът на касатора за това отменително основание е свързан с отказа на съда да конституира като страни в съдебното производство Държавна агенция "Национална сигурност" и дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи. Съгласно чл. 38, ал. 2 от Наредбата (отм.) визите за дългосрочно пребиваване се издават или отказват от консулските длъжностни лица след разрешение от дирекция "Консулски отношения" въз основа на съвместно мотивирано становище на службите за административен контрол на чужденците в Република България и Държавна агенция "Национална сигурност". Видно от съдържанието на правната норма органът, който законодателят е оправомощил да издава или да отказва издаването на визи е консулското длъжностно лице. Това законодателно разрешение е в съответствие с чл. 5, б. "d" от Виенската конвенция за консулските отношения.

Фактът, че издавеното на акта е обусловено от получаването на становище от други държавни органи, не превръща последните във водещи административното производство органи заедно с консулското длъжностно лице. Законодателят не е предвидил визите или отказите за издаване на визи да се издават съвместно от консулските длъжностни лица и директора на дирекция "Миграция" и директора на Държавна агенция "Национална сигурност", за да се твърди, че трите държавни органа съвместно издават акта, което би ги направило ответник по издадения отказ. Фактът, че са дали становище, не ги прави и заинтересована страна. Вярно е, че ако консулското длъжностно лице издаде или откаже издаването на виза без да поиска становище на двете институции актът му би бил незаконосъобразен, тъй като не е спазен предвидения в закона ред за вземане на решение. Вярно е също, с оглед на разпоредбата на чл. 53, ал. 3 АПК, че ако органите, които следва да дадат становище, не дадат такова в срока, определен в Инструкция № I-з-2593 от 03.11.2010 г. за условията и реда за съгласуване на молби за визи, издадена на основание чл. 38, ал. 2 от Наредбата, то непроизнасянето се приема като съгласие. Но всичко това не прави съгласуващите органи органи, които издават виза. Такива са само и единствено консулските длъжностни лица.

Следва ясно да се разграничи качеството на участник в административното производство, което двете институции поради съгласувателното си становище безспорно имат, от качеството на водещ административното производство орган и съответно страна в съдебното производство. Двете съгласувателни институции нямат качеството на заинтересована страна по смисъла на Административнопроцесуалния кодекс. Те нямат свои собствени права или законни интереси, които са или биха могли да бъдат засегнати от административния акт. Те осъществяват предоставена им по закон компетентност чрез която реализират държавната политика в съответната сфера, но това не са субективни права, а власт. Наред с това чл. 15, ал. 1 АПК изрично сочи страните в административния процес и между тях не са органите или институциите, които по закон дължат съгласуване или становище по предмета на акта. Страна в съдебното производство е само органа, издал оспорения административен акт, тъй като само той е страна по материалното правоотношение с адресата на акта.

Видно от изложеното като не конституирал дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи и Държавна агенция "Национална сигурност" като страни в съдебното производство съдът не е допуснал твърдяното нарушение на процесуалните правила.

VI. По твърдението за нарушение на материалния закон:

Това твърдение на касатора е обосновано със следните доводи:

отказът за издаване на виза не е индивидуален административен акт, приложим е Закона за чужденците в Република България, не Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства, поради което направената аналогия е неправилна;

основанията за отказ са изчерпателно изброени в чл. 10 ЗЧРБ, а извън тях компетентният орган прави преценка по целесъобразност; няма законово изискване отказът да бъде мотивиран, тъй като става въпрос за преценка по целесъобразност; актът е проява на държавния суверенитет и форма на външната политика на страната;

а) по правото на жалба срещу отказа да се издаде виза:

Съдът приел, че отказа да се издаде виза е индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол. Този негов извод в случая е правилен.

За да обоснове допустимостта на съдебното обжалване на отказа съдът се позовал на разпоредбата на чл. 38, ал. 2 Наредбата (отм.). Съгласно приложение № 7 към тази правна норма отказът да се издаде виза на член на семейството на гражданин на Европейския съюз, на държава от Европейското икономическо пространство и на Конфедерация Швейцария подлежи на съдебен контрол. Това национално законодателно решение е в съответствие с чл. 5, § 2 от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламенти и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на гражданите на Европейския съюз и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, която сочи, че от членовете на семейството на гражданин на Европейския съюз, "които не са граждани на държава-членка, се изисква само да притежава входна виза в съответствие с Регламент (ЕО) № 539/2001 или в съответствие с националното законодателство, когато това е необходимо". Регламент (ЕО) № 539/2011 на Съвета от 15.03.2001 г. за определяне на третите страни, чиито граждани трябва да притежават визи, когато преминават външните граници на държавите-членки, както и тези, чиито граждани са освободени от това изискване в своя чл. 2 сочи, че за целите на този регламент виза е разрешение, издадено от държава членка, което се изисква за влизане в тази държава-членка с намерение за престой за общ период не повече от три месеца или влизане в тази държава-членка с цел транзитно преминаване през нейната територия. Т. е. това е виза за транзитно преминаване или планиран престой на територията на държавите-членки с продължителност не повече от три месеца в рамките на всеки шестмесечен период, считано от датата на първото влизане на територията на държавите-членки по смисъла на чл. 2, § 2 от Регламент (ЕО) № 810/2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 13.07.2009г за създаване на Визов кодекс на Общността. Съгласно чл. 32, § 3 от този регламент кандидатите, на които тази виза е отказана, имат право на обжалване. Следователно посоченото в националната правна норма - чл. 38, ал. 2 от Наредбата, право на обжалване по съдебен ред на отказа да се издаде виза е право, което гражданите на трети страни, членове на семействата на европейските граждани, имат по силата на регламента.

Визите, които разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от Наредбата (отм.) визира, са визи, които се издават на чужденци по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ, т. е. на лица, които не са европейски граждани или членове на семейството на европейски гражданин. В това число са и членовете на семейството на българските граждани, тъй като Директива 2004/38/ЕО се прилага за българските граждани само дотолкова, доколкото да им гарантира възможността да упражнят правото си на свободно движение (т. е. да им гарантира възможността безпрепятствено да напуснат собствената си страна, което право е част от правото на свободно движение и без което последното не би могло да се реализира). Съгласно чл. 3, § 1 Директива 2004/38/ЕО се прилага за всички граждани на Съюза, които се движат или пребивават в държава-членка, различна от тази, на която са граждани и членовете на техните семейства. Съгласно чл. 9а, ал. 2 ЗЧРБ на чужденците се издават три вида визи - за летищен транзит (вида "А"), за краткосрочно пребиваване (вид "С") и за дългосрочно пребиваване (вид "D"). Визите за летищен транзит и за краткосрочно пребиваване са визите, предмет на регламентиране от Регламент (ЕО) № 810/2009 г. и с оглед на посоченото по-горе отказа за тяхното издаване, съгласно чл. 32, § 3 подлежи на съдебен контрол. Извън така установената европейска регламентация остават само визите за дългосрочно пребиваване (вид "D"). Тези визи съгласно чл. 18 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14.06.1985 г. са национални визи. Те се издават от държавата-членка, съгласно нейното национално законодателство.

По делото става въпрос именно за виза за дългосрочно пребиваване на чужденец. Националният законодател в чл. 10 ЗЧРБ е посочил основанията за отказ за издаване на виза, но не е посочил нищо, относно възможността този отказ да се обжалва. За да се отговори на въпроса подлежат ли отказите за издаване на тези визи на съдебен контрол трябва да се прецени засягат ли и какви права на адресата на акта и адресата субект ли е, който попада под юрисдикцията на българския закон, за да може да се позове на него. Няма акт на Европейския съюз, който да създава право на граждани на трети страни на дългосрочно пребиваване в държава-членка на Европейския съюз. Такова право не е предвидено и в Хартата на основните права на Европейския съюз. Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) също не гарантира такова право. Тя гарантира, чл. 2 от Протокол № 4, право на всеки гражданин, който свободно се намира на територията на дадена държава, да се придвижва свободно и свободно да избира своето местоживеене в нея, а в чл. 3, т. 2 предвижда, че никой не може да бъде лишен от правото да влезе на територията на държавата, на която е гражданин. Но Конвенцията не гарантира право на допускане в друга държава. Международният пакт за граждански и политически права, в сила за България от 23.03.1976 г., също гарантира - чл. 12 и 13, правото на всеки, който се намира на законно основание на територията на една държава, да се придвижва свободно в нейните предели, правото да напусне свободно пределите на всяка страна, включително и своята, както и правото, да не може да бъде произволно лишен от правото да влезе в собствената си страна, но не предвижда право на чужденеца на влизане и пребиваване в друга държава. Следователно в позитивното национално право няма действаща правна норма, в т. ч. международен договор, който пряко да създава права на чужденеца за пребиваване на територията на страната. А щом няма гарантирано от държавата правило, което да позволява определения вид поведение, значи, че не е налице субективно право, което да бъде нарушено от отказа да се разреши право на дългосрочно пребиваване в страната.

Налице е обаче специфичност на случая и тя е резултат на факта, че чужденецът е член на семейството на български гражданин, той е съпруг на български гражданин. Това поставя въпроса налице ли са някакви права, които чужденецът би могъл да претендира, че ще му бъдат нарушени с постановения отказ. Съгласно чл. 8 ЕКПЧ всеки има право на зачитане на личния и семейния живот. По делото е безспорно, че от 2009 г. чужденецът и българската гражданка са семейство. Вярно е, че понастоящем българската гражданка е упражнила правото си на свободно движение и се намира в друга държава-членка на Европейски съюз, но това не значи, че тя няма право да се върне, когато пожелае в страната си. Ако обаче, на чуждия гражданин не му бъде предоставена виза за дългосрочно пребиваване, той не би могъл да получи разрешение за продължително - до една година по смисъла на чл. 23, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, пребиваване в страната. Този факт безспорно би затруднил упражняването на гарантираното му от конвенцията право на семеен живот. Той би поставил и българския гражданин в ситуация да избира между правото на семеен живот и правото да живее в собствената си държава без за лишаването от едното да му е гарантирано правото на ефективна съдебна защита. А съгласно чл. 13 ЕКПЧ всеки, чиито права, провъзгласени от Конвенцията, са нарушени има право на ефикасни правни средства за тяхната защита. Тук не става въпрос, че държавата е длъжна a priori да се съобрази с желанието на семейството да живее на територията на страната, но става въпрос за това, че на чужденеца, трябва да му бъде предоставено ефикасно средство за правна защита. Държавата му я дължи.

Поради изложеното съдът счита, че за жалбоподателя е налице право да оспори отказа за издаване на виза.

б) по материалноправното основание за отказ:

Правилно е твърдението на касатора, че материалноправните основания за отказ са визирани в чл. 10 ЗЧРБ, но и съдът не твърди друго. Съдът в мотивите си сочи, че в оспорения отказ органът не посочил нито едно от материалноправните основания за отказ. И този факт, казва съда, прави отказа немотивиран - фактически и правно.

Неоснователно е твърдението на касатора, че органът нямал задължение да мотивира отказа си, тъй като той бил въпрос на преценка по целесъобразност. Разпоредбата на чл. 10 ЗЧРБ не оставя впечатление за целесъобразност. Напротив. Тя съдържа двадесет и три конкретни фактически състава, всеки от които с конкретно определени юридически факти при наличието на които органа може да откаже издаването на виза. Както основателно сочи в мотивите си съдът, следва да се прави ясна разлика между дискрецията на органа по преценката на фактите в някои от хипотезите на чл. 10 ЗЧРБ (не всички хипотези съдържат възможност за преценка, някои съдържат само изискване за установяване на определени факти), и по мотивираността на акта му.

В случая, административният орган въобще не изложил каквито и да било фактически и правни основания за отказа. Липсата на фактически и правни основания за издаване на административния акт е съществено нарушение, защото от една страна, лишава съда от възможността да извърши ефективна преценка за съответствието на установените от органа факти и тези, визирани в хипотезата на релевантната правна норма, т. е. за субсумирането на фактическия състав, установен от органа, към този, визиран в хипотезата на подлежащата на прилагане правна норма. От друга страна, лишава адресата на акта от възможността да осъществи ефективно правото си на защита като ангажира доказателства за фактите, които са мотивирали органа да издаде акта. Следователно непосочването в акта на фактическите и правни основания за неговото издаване препятства осъществяването на основните цели на административното правосъдие - да защити правата на гражданите, юридическите лица и държавата, чл. 117, ал. 1 от Конституцията, и да осъществи контрол за законност на актовете на администрацията, чл. 120, ал. 1 от Конституцията. Изключително сериозните последици, до които води липсата на фактически и правни основания за издаване на един административен акт, са наложили трайната и безпротиворечива съдебна практика, според която този порок на акта е самостоятелно основание за неговата отмяна.

Наред с изложеното оспорваният отказ е постановен и при нарушение на изричното изискване издаването/отказът за издаване на виза да става въз основа на съвместно становище на службите за административен контрол на чужденците в Република България и Държавна агенция "Национална сигурност", съгласно чл. 34, ал. 2 Наредбата (отм.), съответно чл. 20 от Инструкция № I-з-2593 от 03.11.2010 г. за условията и реда за съгласуване на молби за визи. По делото няма доказателства, от които да е видно, че административният орган е поискал становище от службата за контрол на чужденците. Доказателствената тежест, съгласно чл. 170, ал. 1 АПК, за фактите, на които се основава административния акт, е на органа. Неспазването на нормативно установената съгласувателна процедура е самостоятелно основание за отмяна на оспорения отказ.

Наред с това следва да се посочи, че от приложеното по делото становище на Държавна агенция "Национална сигурност" е видно, че агенцията няма възражения на чужденеца да се издаде виза. Т. е. на още по-голяма основание органът е следвало да мотивира отказа си. Нещо, което той не сторил.

Що се отнася до изложените в писмената защита доводи на касатора свързани с правата на чужденеца и на българския гражданин, от които те не били лишени, тъй като живеели съвместно и с факта, че сключването на граждански брак не може да обоснове целта на желания от Зулкарнайн престой в гр. Пазарджик, където се намира жилището на съпругата му, съдът не счита за необходимо да ги обсъжда, тъй като не може да предполага дали това са били мотивите на административния орган. Тогава, когато органа изложи фактически и правни основания за отказа си, съдът ще следва да ги обсъди и да прецени дали съответстват на изложеното.

Следва също да се посочи, че оспореният отказ е издаден на бланка - приложение № 7 към чл. 38, ал. 2 Наредбата (отм.), т. е. на бланка за издаване на отказ по реда на Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства, който, както твърди и самият касатор, е неприложимия за казуса закон.

Видно от изложеното инвокираните от касатора отменителни основания са неоснователни. Съдът правилно установил фактите по делото, направил обосновани фактически изводи и макар, че в частта досежно допустимостта на жалбата правните му изводи следва да бъдат допълнени, приложил правилно материалния закон. В хода на съдебното производство не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка на валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и с оглед на изложеното относно неговата правилност, следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника по касационната жалба искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на външните работи, в чиято структура се намира касаторът, да заплати на Мохамед Зулкарнайн, гражданин на Ислямска република Пакистан, направените за настоящата инстанция разноски. Същите, видно от приложеното по делото пълномощно са в размер на 200 лв. и са реално внесени.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд