Решение № 11462 от 11.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5691/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на председателя на Патентното ведомство на Република България, гр. София, бул. Г. М. Димитров 52б и на Р. Георгиев, действащ като едноличен търговец с фирма Романс Р. Георгиев, седалище и адрес на управление гр. София, ул. Витошки езера 25 срещу Решение 1828 от 22.03.2021 г. на Административен съд София град по административно дело 3393/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение 39 от 03.02.2020 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България, в частта, с която на основание чл. 76, ал. 7, т. 2 от Закона за марките и географските означения е заличена регистрацията на марка, регистров 84290, Romance Marine, комбинирана, за услугите от клас 43 от Международната класификация за стоките и услугите за регистрация на марки, с притежател Рейнбоу дивелопмънтс ЕООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател председателят на Патентното ведомство на Република България, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита мотивите на съда за неясни, объркани и непоследователни, несъобразени със спорните и безспорните факти по делото, със съображенията на страните и европейската теория и практика. Съдът неправилно е приел, че цялостното графично оформление на процесния знак преодолява напълно визуалното сходство на по-ранната марка. Не е отчел, че по-ранната марка е изцяло включена в състава на атакуваната, поради което между тях е налице сходство по смисъла на чл. 11 и 12 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО, отм.).

Съдът потвърждава пълното фонетично сходство на двете марки, но неправилно приема другия словен елемент като осигуряващ съществената разлика между тях. Приема смисловото сходство между марките, но прави извод за различно смислово значение на процесната марка. Не отчита факта на идентичност и сходство в трите аспекта на сравнение на марките по отношение на отличителните им елементи, поради което процесната марка ще се прецени като припокриваща посланието на по-ранните или най-малкото като директно произтичаща от него разновидност.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Обжалва решението и в частта за разноските. Претендира направените за двете инстанции разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Касаторът се представлява от юрисконсулт Е. Георгиева.

1. Касационният жалбоподател Р. Георгиев, действащ като едноличен търговец с фирма Романс Р. Георгиев, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно нормативната уредба и тълкувателната практика на Съда на Европейския съюз относно сходството на марките и вероятността от объркване.

Прави подробен анализ на фактическите и правни изводи на съда относно сходството между двете марки, както и на вероятността от объркване. Неправилен счита извода на съда за липса на визуално сходство между двете марки, както за неизяснена намира степента на фонетично и смислово сходство. Сочи, че процесните марки са сходни в своята цялост. Прави анализ на обстоятелствата, обосноваващи вероятността от объркване.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли оспорването. Претендира направените разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от адв. Л. Димитров, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационните жалби Рейнбоу Дивелопмънтс ЕООД, счита същите за неоснователни.

Излага подробно фактите по делото. Прави фонетичен, смислов и концептуален анализ на двете марки. Анализира вероятността от объркване на потребителите и сочи, че изводите на съда са подкрепени от доказателствата по делото. Счита, че липсва цялостно сходство между сравняваните марки във визуално, смислово и концептуално отношение, няма съвпадение в отличителните и доминиращите им елементи, по-ранните марки не се ползват с висока степен на отличителност и потребителите на услуги от клас 43 са със завишена степен на внимание и взискателност и ползват услугите след предварително проучване, поради което обжалвано решение е правилно.

Моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Ж. Ринкова, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби.

ІІ. По допустимостта на касационните жалби:

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са основателни.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. Р. Георгиев, действащ като едноличен търговец с фирма Романс Р. Георгиев, е притежател на:

марка, регистров 75405, РОМАНС, словна, дата на заявяване 26.10.2007 г., дата на регистрация 20.10.2020 г., срок на действие 26.10.2027 г., за стоки и услуги от класове 30, 35 и 43 (ресторантьорство, временно настаняване);

марка, регистров 75406, ROMANCE, словна, дата на заявяване 26.10.2007 г., дата на регистрация 20.10.2010 г., срок на действие 26.10.2027 г., за стоки и услуги от класове 30, 35 и 43 (ресторантьорство, временно настаняване);

1. Рейнбоу Дивелопмънтс ЕООД е притежател на марка, регистров 84290, ROMANCE MARINE, комбинирана, дата на заявяване 11.05.2012 г.; дата на регистрация 24.04.2013 г.; за услуги от клас 35, 36, 37, 43 (ресторантьорство, временно настаняване); при претенции за защитени цветове: черен, бял, бронзов, която изглежда така:

1. На 31.03.2017 г. Р. Георгиев, действащ като едноличен търговец с фирма Романс Р. Георгиев, подава в Патентното ведомство искане на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 ЗМГО за заличаване на марка, регистров 84290, ROMANCE MARINE, комбинирана, за услуги клас 35 и 43, притежавана от Рейнбоу Дивелопмънтс ЕООД. Противопоставени са марки, регистров 75405, РОМАНС, и регистров 75406, ROMANCE.

1. На 07.07.2017 г. Рейнбоу Дивелопмънтс ЕООД представя възражение като сочи, че марки регистров 75405, РОМАНС, и регистров 75406, ROMANCE, не са използувани в срока по чл. 19 ЗМГО.

1. В периода 09.08.2017 г. 12.03.2018 г. Р. Георгиев, действащ като едноличен търговец с фирма Романс Р. Георгиев, представя становища и доказателства за използване на марките в срока по чл. 19 ЗМГО и Рейнбоу Дивелопмънтс ЕООД представя становища.

1. На 11.11.2019 г. със Заповед 919 председателят на Патентното ведомство назначава състав за разглеждане на искането за заличаване на марка, регистров 84290, ROMANCE MARINE, комбинирана.

1. На неустановена по делото дата съставът по искането дава становище за заличаване на марка, регистров 84290, ROMANCE MARINE, комбинирана, за услугите от клас 43 и за отхвърляне на искането за заличаване на марката за услугите от клас 35.

1. На 03.02.2020 г. с Решение 39, издадено на основание чл. 76, ал. 7, т. 2 ЗМГО, председателят на Патентното ведомство заличава регистрацията на марка, регистров 84290, ROMANCE MARINE, комбинирана, за услуги от клас 43 и на основание чл. 76, ал. 7, т. 1 ЗМГО оставя без уважение искането за заличаване на марка, регистров 84290, комбинирана, за услугите от клас 35.

1. На 08.04.2020 г. Рейнбоу Дивелопмънтс ЕООД подава жалба до Административен съд София град срещу Решение 39 в частта, с която е заличена регистрацията на марка, регистров 84290, ROMANCE MARINE, комбинирана, за услуги от клас 43.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема за установено от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но актът е в противоречие с материалноправни разпоредби.

Съдът установява приложимостта и съдържанието на чл. 9, ал. 1, чл. 12, ал. 1, т. 2, чл. 26, ал. 3, т. 1 ЗМГО (отм.), респективно чл. 36, ал. 3 във вр. с §5, ал. 2 ЗМГО. Приема, че установеното от органа визуално, фонетично и смислово сходство на процесната марка с по-ранните и идентичност и сходство на услугите от клас 43 от Международната класификация на стоките и услугите за марки, за които са регистрирани марките, и приетата вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранните марки, са неправилни.

Приема, че при сравнение на словна и комбинирана марка обект на сравнение е само словният елемент. В случая визуалната близост на марките се ограничава до думата romance, от което изцяло се състои по-ранната марка, регистров 75406, като цялостното графично оформление на процесния знак преодолява напълно визуалното сходство с по-ранната марка. В процесната марка думата romance е само единият от двата словни елемента, които са равнозначни визуално и смислово и взаимно се допълват и са подчертани от графичните елементи, изобразяващи плаж, вълни, и птици. Отчитайки цялостното впечатление на спорния знак, включително специфичното ръкописно изписване, съдът приема, че не е налице визуално сходство или то е пренебрежимо малко, дължащо се на словния елемент, който не е доминиращ в процесната марка. Приема словния елемент marine еднакво отличителен и допринасящ за идентичността на марката.

По отношение на фонетичното сходство приема пълно фонетично съвпадение на словния елемент, но при съществена разлика, която се дължи на другия словен елемент, в резултат на което словосъчетанието фонетично се различава от по-ранните марки. Приема, че степента на фонетично сходство не може да породи объркване у потребителите.

По отношение на смисловото сходство приема наличие на такова за словния елемент romance романс, като смисъла на по-късната марка се носи от цялото словосъчетание и графичните елементи, поради което цялостното впечатление, което тя създава е за морско крайбрежие, което носи романтика.

Въз основа на това съдът приема, че различията между сравняваните марките ги прави в достатъчна степен отличими една от друга и изключва възможността от объркване на потребителите и свързване с по-ранната марка, независимо от идентичността и сходството на услугите, за които са регистрирани. Приема, че общият за марките словен елемент romance романс е с ниска степен на отличимост по отношение на услугите от клас 43, а самите услуги не са от първа необходимост, свързани са със значителни разходи и потребителите са внимателни и правят предварително проучване при избор на места за настаняване и хранене.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на акта в оспорената част и го отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът председателят на Патентното ведомство, твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за неясни, объркани и непоследователни, несъобразени със спорните и безспорните факти по делото, със съображенията на страните и европейската теория и практика мотиви са относими към обосноваността и правилността на обжалваното решение, а не към порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила, защото не визират нарушено процесуално правило, което е гаранция за истинността на фактическите констатации на съда. Тези доводи визират опорочаване на фактическите констатации на съда поради допуснати грешки при формиране на вътрешното убеждение, в насоки, които не са нормирани от закона, както и поради неправилно прилагане на закона.

Доводите на касатора председателят на Патентното ведомство, и на касатора едноличен търговец, за необоснованост и противоречие с материалния закон на обжалваното решение ще бъдат разгледани заедно. Те са свързани с преценката на съда на материалноправните предпоставки за заличаване на процесната марка. Искането за заличаване на процесната марка е направено на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, който закон към датата на постановяване на обжалваното решение е отменен и с оглед на §5, ал. 2 ЗМГО приложим е новият закон, чиято разпоредба на чл. 36, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 е идентична с отменената, поради което в мотивите си съдът ще се позовава на новия закон.

Както правилно приема първоинстанционният съд искане за заличаване на регистрацията на една марка в хипотезата на чл. 36, ал. 3, т. 1 ЗМГО може да подаде само лице по чл. 36, ал. 5, т. 1 ЗМГО, което не е упражнило правото си на опозиция или опозицията е била отхвърлена като недопустима. По делото е безспорно, че едноличният търговец е именно такова лице, тъй като е притежател на по-ранни марки, регистров 75405, РОМАНС, и регистров 75406, ROMANCE, и не е упражнило правото си да подаде опозиция.

Правилно съдът е определил и материалноправните предпоставки за основателност на искането за заличаване на регистрацията на марка по чл. 36, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО: 1.) идентичност или сходство с по-ранната марка; 2.) идентичност или сходство на услугите на двете марки; 3.) вероятност от объркване на потребителя, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Изискванията са кумулативни.

Идентичността или сходството с по-ранните марки, както правилно приема и първоинстанционният съд, се извършва на основата на преценката на три аспекта: визуално, звуково и концептуално, като сравнението е във формата, в която знаците са получили закрилата, и обхваща знаците в тяхната цялост. Сходството се оценява на територията, за която е защитена по-ранната марка и от гледна точка на съответните потребители.

В случая, сравнението е между словни и комбинирана марка, като безспорно те не са идентични. Въпросът е за степента на сходство между знаците. При визуалното сравнение на комбинирана (фигуративна) марка със словен елемент и словни марки решаващо за преценката са броят на буквите с едно и също местоположение и степента на стилизираност на словния елемент в комбинираната (фигуративната) марка. При процесната и по-ранните марки единственият словен елемент на по-ранните марки е изцяло включен в състава на процесната марка. Вярно е, че този словен елемент е представен чрез специфичен шрифт, но за да се преодолее идентичността на словния елемент е необходимо стилизирането да осигурява значителна разлика във визуално отношение. Макар в процесната марка идентичният словен елемент да е изобразен чрез специфичен шрифт, всяка една негова буква е ясно и точно видимо установима, т.е. не е налице някаква форма на стилизация, която да допринася за различното визуално възприятие на словния елемент в процесната марка. И в процесната, и в по-ранните марки буквите са в еднаква последователност, без каквото и да било визуално различие извън шрифта, като словният елемент е еднакво разпознаваем и четим.

Както приема и първоинстанционният съд разликата във визуално отношение между процесната и по-ранните марки се дължи изцяло и само на допълнителния словен елемент MARINE, но извода му, че този словен елемент е еднакво отличителен и доминиращ с идентичния с по-ранните марки е неправилен. За процесната преценка е важно кой е доминиращият елемент в комбинираната (фигуративната) марка, а това не е словният елемент MARINE, тъй като той е разположен на втора позиция, не той, а словният елемент ROMANCE е подчертан от две плътни вълнообразни линии, разположени една над друга. Следователно всички фигуративни елементи са концентрирани, насочени към подчертаването на основния, доминиращия словен елемент и това е ROMANCE.

С оглед на горното визуално сходство между процесната и по-ранните марки е налице и то не е в пренебрежимо малка степен, а по-скоро от малка към средна.