Решение № 1379 от 9.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12743/2015 г.

Решение № 1379 от 9.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12743/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби подадени от "Подемкран" АД и от "Подем Габрово" ЕООД срещу решение № 4320 от 22.06.2015 г. постановено по административно дело № 1550 по описа за 2014 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ). Касационният жалбоподател "Подемкран" АД, чрез процесуалния си представител, оспорва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу решение № 543 от 01.11.2013 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е отменена регистрацията на марка рег. № 45293 "PODEM" за стоките от клас 7 от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) "машинни инструменти, мотори и двигатели /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/, съединителни елементи и елементи на скоростни кутии за машини /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/". Сочи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че съдът неправилно е определил обхвата на задължението за използване на марката, в резултат на което е прието, че успешното правоприлагане срещу "Подем Габрово" ЕООД във връзка с нарушения на права върху марката не е реално използване на същата тази марка. Съществуването на публикация във вестник "Капитал" практически изпълнява функцията на реклама, а рекламирането попада в обхвата на чл. 19, ал. 2 във вр. с чл. 13, ал. 2, т. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). В мотивите на решението е прието, че са представени доказателства за използване на марката за машини и резервни части за машини, каквито безспорно са стоките, относно които е настоящата жалба. В решението е прието за установено, че регистрираният на името на притежателя на марката домейн (podem. bg) се използва през релевантния период, а също, че през този период притежателят на марката развива единствено дейност, в която предлага стоките, за които се цели марката да остане регистрирана, т. е. разгледано съвместно с останалите доказателства, използването на домейна за същите тези стоки е несъмнено. Въпреки това АССГ е приел, че използването на домейна не е използване на марката и е счел, че са необходими доказателства, чието съществуване е технологично невъзможно. Във връзка с необходимостта от пазарно позициониране сайта е многократно обновяван. Доставчиците на използваните през релевантния период стоки отдавна са ги обявили за изтекли от техническа поддръжка поради това, че са морално остарели и несигурни. АССГ не е указал на дружеството, че счита твърдените от него факти за недоказани. Прави искане решението, в обжалваната част да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, като бъде оставена в сила регистрацията на марката, освен за "машини" и за останалите стоки от клас 7, за които решението е обжалвано. Изразява становище за неоснователност на касационната жалба на "Подем Габрово" ЕООД по съображения подробно изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Касационният жалбоподател - "Подем Габрово" ЕООД, чрез процесуалния си представител, оспорва решението на АССГ, в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу решението на председателя на Патентно ведомство, с което е отхвърлено искането му за отмяна на регистрацията на марка рег. № 45293 "PODEM" за стоките от клас 7 "машини". Сочи, че решението е неправилно, като постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон, а същото е и необосновано - постановено при неправилна и неточна преценка на събраните доказателства. Направената от съда преценка на доказателствената стойност на представените от притежателя на марката фактури и финансови отчети за извършени продажби на стоки е неточна, а крайният извод за използване на марката - неправилен. Счита, че не съществува връзка между описаните във фактурите стоки и марката "PODEM", тъй като е недоказано твърдението, че стоките са били означени с нея. В релевантния за спора период "Подемкран" АД е било притежател и на търговски марки, в състава на които фигурира словния елемент "PODEM" ("PODEM" с рег. № 77263, "PODEMCRANE" с per. № 45951 и "PODEMCRANE" с рег. № 77264), поради което не може да се приеме за безспорно, че стоките са били означени с процесната марка. Неправилен е изводът на съда, че представените каталози отразяват използването на марката. На местата, където фигурира марката "PODEM" с рег. № 45293, каталозите са били издавани от юридически лица, които са различни от "Подемкран" АД. Произволен е аргументът, че ако използването е станало със съгласието на маркопритежателя, липсата на формален договор засягала само вътрешните отношения. Поместването на марката в каталозите е крайно недостатъчно да обоснове извод за реално използване. Марката е използвана само за реклама, няма данни за извършени търговски сделки и не може да се направи извод, третите лица са търгували стоки от клас 7 на МКСУ "машини", означени с марката. Каталозите се отнасят за време, което попада извън релевантния период. Несъстоятелен е изводът, че представените от снимки - табели, представляват доказателство за реалното използване на процесната марка. От тях не може да се установи вещта или стоката върху която са поставени. Не може да се установи дали същите се отнасят към релевантния за използването период. Изводите на съда са в противоречие с практиката на Съда на Европейската общност (ЕО) по тълкуването и прилагането на понятието "реално използване", установено в Директива 89/104/СЕЕ. Дори да се приеме за правилна тезата на АССГ, че за целия релевантен период притежателят на марката е извършил търговски продажби на 21 машини, не може да се приеме за законосъобразен изводът, че този стокооборот е достатъчен да формира пазарен дял, да послужи за разпознаваемост на марката. Очевидно е противоречието в изводите на съда, че предприятие с капацитет и с финансови отчети на значителна стойност е произвело 21 машини за период от 5 години. Прави искане, решението в обжалваната от него част, да бъде отменено и да бъде постановено решение, с което да се уважи искането на "Подем Габрово" ЕООД за отмяна на комбинирана търговска марка "PODEM" с рег. № 45293 за стоки от клас 7 "машини". Оспорва касационната жалба на "Подемкран" АД. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Председателят на Патентно ведомство на Република България, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационните жалби и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните адвокатски възнаграждения. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 от АПК от надлежни страни, участници в първоинстанционното производство, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решението на АССГ е отхвърлена жалбата на "Подем Габрово" ЕООД срещу решение № 543 от 01.11.2013 г., издадено от председателя на Патентно ведомство, в частта, с която е отхвърлено искането на жалбоподателя за отменяне на регистрацията на марка "PODEM" peг. № 45293, комбинирана, с притежател "Подемкран" АД, за стоките от клас 7 "машини". Отхвърлена е жалбата на "Подемкран" АД срещу решение № 543 от 01.11.2013 г., издадено от председателя на Патентно ведомство, в частта, с която е отменена регистрацията на марка "PODEM" peг. № 45293, комбинирана, с притежател "Подемкран" АД, за стоките от клас 7 "машинни инструменти, мотори и двигатели /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/, съединителни елементи и елементи на скоростни кутии за машини /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/". "Подем Габрово" ЕООД и "Подемкран" АД са осъдени да заплатят на Патентно ведомство на Република България сума от по 300, 00 лв. - разноски. За да постанови решението си, съдът е изложил, че марка "PODEM" peг. № 45293 е комбинирана. Състои се от словен елемент "PODEM" изпълнен с масивни букви, пресечени с тънка бяла линия. Заявена е на 11.02.2002 г. и е регистрирана е на 30.07.2003 г. за стоки от класове 7 и 9 на името на "Подемкран" ЕАД. На 21.10.2003 г. в Държавния регистър на марките е вписана промяна в името на притежателя на марката - "Подемкран" АД. Административното производство по чл. 25, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 19, ал. 1 от ЗМГО е започнало по подадено на 30.07.2012 г. искане от "Подем Габрово" ЕООД. В хода на производството притежателя на марката е упражнил правото си на възражение, а подателя на искането, е представил становище по възражението. Назначения със заповед № 801 от 23.09.2013 г. на председателя на ПВ по чл. 42, ал. 3 от ЗМГО състав на отдел "Спорове" е дал становище за неоснователност на искането за отмяна на регистрацията за стоките от клас 7 "машини" и за основателност на искането в останалата му част. С решение № 543 от 01.11.2013 г., издадено от председателя на Патентно ведомство е отхвърлено искането за отменяне на регистрацията на марка "PODEM" peг. № 45293, комбинирана, с притежател "Подемкран" ЕАД, за стоките от клас 7 "машини"; отменена е регистрацията на марка "PODEM" peг. № 45293, комбинирана, с притежател "Подемкран" ЕАД, за стоките от клас 7 "машинни инструменти, мотори и двигатели /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/, съединителни елементи и елементи на скоростни кутии за машини /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/, селскостопански сечива, различни от ръчните такива, инкубатори за яйца" и за всички стоки от клас 9, като отмяната има действие от 30.07.2007 г. Решението не е оспорено и е влязло в сила, в частта, с която е отменена регистрацията на марката за стоките от клас 7 "селскостопански сечива, различни от ръчните такива, инкубатори за яйца", както и за всички стоки от клас 9. Съдът е посочил, че релевантният период за доказване на реално използване на процесната марка е 30.07.2007 г. - 30.07.2012 г. По отношение на спорния въпрос, налице ли са факти, които могат да се квалифицират като "реално използване" на марката през този период, за означаване на стоките от клас 7, съдът подробно е обсъдил приетите в административното производство доказателства - приложения към финансов отчет, фактури, каталози, метални табели, приетите в хода на съдебното производство доказателства, включително заключението на вещото лице. Анализирал е приложимата нормативна уредба, като е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган (чл. 46, ал. 6 от ЗМГО), при спазване на установената форма (чл. 59, ал. 2 от АПК) и административнопроизводствените правила (чл. 42, ал. 2, чл. 46, ал. 1 - ал. 3 от ЗМГО), както и че решението е постановено при спазване на материалния закон. Съдът е достигнал до извод, че е налице "реално използване" на процесната марка от "Подемкран" АД за стоки от клас 7 "машини". Изложил е, че стоките, така както са описани във фактурите, присъстват в представените датирани каталози и са означени с марката, както и марката присъства в каталозите във връзка с предлаганите стоки, във вид, който не се различава съществено от вида в който е регистрирана. Посочил е, че връзката между марката и продаваните с фактурите стоки се установява и от изображенията на метални табели, с година на производство 2009 г. и 2010 г. Изложил е, че дори и да се приеме, че марката е ползвана от трети лица без наличие на правоприемство или сключени лицензионни договори, то за да е налице реално използване на марката е достатъчно това да е станало със съгласието на маркопритежателя. Приел е за неоснователно твърдението на "Подем Габрово" ЕООД, че "реално използване" не е налице, тъй като то не удовлетворява материалния количествен критерий на чл. 19, ал. 1 от ЗМГО. Изложил е, че фактът, че търговският обем на продадени машини (кранове и телфери) е неголям се компенсира от широкото и редовно разпространение на тези стоки през продължителен период от време. За останалите стоки от клас № 7 от МКСУ, за които решението на председателя на Патентно ведомство е обжалвано от "Подемкран" АД, съдът е приел, че не е доказано реално използване марката. Посочил е, че решение № 264 от 13.03.2012 г. по преписка КЗК-113482011 г. на КЗК за извършени нарушения по чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), решението на СГС по гр. дело № 4313/2011 г., постановено по предявени искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, т. 2 и 3 от ЗМГО и искане по чл. 76, ал. 2, т. 3 от ЗМГО, както и публикацията във вестник "Капитал", се отнасят до действия на нелоялна конкуренция и до използване на марката от "Подем Габрово" ЕООД без съгласието на нейния притежател, но не осъществяват хипотеза на реално ползване по смисъла на чл. 19 от ЗМГО, поради което са неотносими към спора. Наличието на домейн име "PODEM", не е приел за доказателство за използване на марката по смисъла на чл. 19 от ЗМГО, предвид липсата на данни за съдържанието на сайта през процесния период. Решението е правилно. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО регламентира, че регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 19 от ЗМГО. Според чл. 19, ал. 1 от ЗМГО регистрацията може да бъде отменена когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не използва реално марката на територията на Република България, във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването и е преустановено за непрекъснат период от пет години. Процесната марка е регистрирана за стоки, поради което, за да се извърши преценка налице ли е реалното й използване в търговската дейност на дружеството, съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗМГО, следва да се установи: - поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки (чл. 13, ал. 2, т. 1 от ЗМГО); - предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели (чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО), вносът или износът на стоките с този знак (чл. 13, ал. 2, т. 3 от ЗМГО); - използването на знака в търговски книжа и в реклами (чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗМГО). За реално използване се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана, както и поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това че са предназначени само за износ (чл. 19, ал 2 от ЗМГО). Съгласно чл. 19, ал. 3 от ЗМГО използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Определеното в националното законодателство понятие "реално използване на марка" следва да бъде тълкувано в съответствие с чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (кодифицирана версия). Целта на директивата и конкретният текст на относимите разпоредби водят до извод, че под понятието "реално използване" на една търговска марка освен проявлението на някой/някои от начините, посочени в цитираните по-горе разпоредби на ЗМГО, следва да се разбира преди всичко действителното използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя идентичност на произхода услугите, за която е регистрирана, да носи на притежателя и известност и в резултат на това високи доходи и други конкурентни предимства. По касационната жалба на "Подемкран" АД: В правилни и подробни мотиви съдът обосновал наличието на предпоставките по чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 от ЗМГО, за отмяна на регистрираната от "Подемкран" АД комбинирана марка "PODEM" за стоките от клас 7 на МКСУ "машинни инструменти, мотори и двигатели /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/, съединителни елементи и елементи на скоростни кутии за машини /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/". Настоящата инстанция споделя направеното от съда тълкуване на материалния закон и преценка на фактите по делото. След коректен анализ на доказателствения материал съдът е достигнал до обосновани правни изводи за липса на реално използване на марката на релевантния пазар на територията на страната за посочените по горе стоки от клас 7 на МКСУ. Наведените с касационната жалба на "Подемкран" АД възражения, за неправилност на изводите на съда, се явяват неоснователни. Съгласно чл. 13, ал. 1 от ЗМГО правото върху марка включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да я използват в търговската си дейност. Реализирането на някое от правата по чл. 13 от ЗМГО не означава автоматично и реализиране на останалите посочени в нормата права. Установеното с решение № 929 от 23.05.2013 г. по гр. дело № 4313 по описа за 2011 г. на СГС нарушение правата на "Подемкран" АД по отношение на притежаваната от дружеството марка "PODEM" с рег. № 45293 и осъждането на "Подем Габрово" ЕООД да преустанови нарушението, не води до извод, че притежателят на марката я е ползвал в релевантния период за означаване на процесните стоки от клас 7 на МКСУ. Същият извод може се направи и по отношение на успешната защита на притежателя на марката срещу действията по нелоялна конкуренция в производството пред КЗК. Противно на изложеното в касационната жалба, публикацията във вестник "Капитал" от 23.10.2012 г. не изпълнява функцията на реклама по смисъла на чл. чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗМГО. Същата отразява приключилото пред КЗК производство, но не рекламира произвеждани от "Подемкран" АД стоки в клас 07 от МКСУ. Фактът, че регистрираният на името на притежателя на марката домейн (podem. bg) се е използвал през релевантния период, също не води до извод за реално използване на марката за стоките от клас 7 на МКСУ, за които регистрацията й е отменена. С оглед предмета и характера на административното производство, доказателствената тежест за установяване липсата на елементите от фактическия състав по чл. 19 от ЗМГО е за притежателя на атакуваната марка. Именно той следва да докаже осъществяването на положителния факт на реално използване на защитения знак през релевантния период за стоките, за които е регистриран, съответно - наличие на основателни причини за неизползването му. В случая правилен е изводът на АССГ, че от "Подемкран" АД не е доказано реалното използване на марката за стоките от клас 7 на МКСУ "машинни инструменти, мотори и двигатели /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/, съединителни елементи и елементи на скоростни кутии за машини /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/", в относимия период. Доказателствата по делото потвърждават установените от административния орган фактически основания, обуславящи отмяна на регистрацията на марката за посочените стоки от началото на петгодишния период на неизползване - 30.07.2007 г., съобразно разпоредбата на чл. 28, ал. 1 от ЗМГО. По касационната жалба на "Подем Габрово" ЕООД: В хода на административното и на съдебното производство маркопритежателят представил множество писмени доказателства - фактури, финансови отчети, каталози, табели, ценени правилно от съда, в тяхната съвкупност и относимост към спора. Въз основа на тях съставът на АССГ е направил обоснован извод за доказано, в рамките на релевантния петгодишен период, използване на марката "PODEM" с рег. № 45293 за стоките от клас 7 на МКСУ "машини". Действително марката "PODEM" не се съдържа в представените от "Подемкран" АД фактури за продажба на стоки в релевантния период, но самите стоки, описани във фактурите, се откриват в представените по делото каталози, издадени в относимия петгодишен период, където стоките са означени с процесната марка. Поради това неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател за недоказаност на факта, че стоки, описании във фактурите са били обозначени с марката "PODEM". Връзката между посочените във фрактурите стоки и процесната марка се установява и от изображенията върху представените метални табели, с година на производство 2009 г. и 2010 г., от които е виден и типът продукт, върху който са поставени. Съгласно чл. 39 от АПК в административното производство фактите се установяват с всички средства, които не са забранени със закон. Доказателствените средства са допустими, предвид спазването на АПК и Закона за счетоводството и установяват пряко и косвено относимите за спора факти за реалното използване на марката. Доказателствата са ценени съвкупно и в тяхната взаимна връзка. Дори част от стоките дружеството да са били обозначени други притежавани от него търговски марки (конкретно с марката "PODEMCRANE"), както се твърди от касационния жалбоподател, тя включва като своя съставна част процесната марка "PODEM". Това е достатъчно да обоснове защитата и използването и на отделната част, тъй като присъствието на словния елемент "crane" не променя отличителния характер на марката. Доказването на реалното ползване не означава непременно установяване на значимо в количествено отношение търговско използване. То означава доказване на съществената функция на марката - да гарантира идентичност на произхода на стоките, за които е регистрирана, за да създаде и запази пазар за тях. В настоящия случай, спецификата на произвежданите от "Подемкран" АД стоки от клас 7 на МКСУ "машини", които са на значителна стойност и не са широко разпространени, доказването на реалното използване на марката за тях е осъществено. Съдът е допуснал и събрал относимите за предмета на спора доказателства и е ценил същите правилно, в тяхната съвкупност, взаимна връзка и относимост към въпроса за реалното използване на процесната марка. Въз основа на тях съдът е достигнал до правилен извод, че е доказано реалното ползване на марката от нейния притежател в релевантния петгодишен период за стоките от клас 7 от МКСУ "машини" и не е доказано реалното й ползване за стоките от клас 7 от МКСУ "машинни инструменти, мотори и двигатели /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/, съединителни елементи и елементи на скоростни кутии за машини /с изключение на тези за сухопътни транспортни средства/". Решението не страда от релевираните с касационните жалби пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения вр. с § 1 от Допълнителните разпоредби на Наредбата, всеки от касационните жалбоподатели следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от по 300, 00 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение