Решение № 4687 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9670/2019 г.

Решение № 4687 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9670/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производството е по реда на чл. 208 и от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Съвета за електронни медии /СЕМ/ срещу Решение № 879/2.07.2019 г. на Административен съд София-област, , постановено по адм. дело № 710/2019 г. с което е отменено решение по Протокол № 13 от 26.03.2019 г. на СЕМ, с което е отказано откриване на процедура по издаване на лицензия за радиоразпръскване с правно основание чл. 116е от Закона за радио и телевизия /ЗРТ/. Касаторът счита, че съдебният акт е недопустим, поради неправилно определяне на предмета на оспорвания административен акт и разглеждане на спора по реда на чл. 197 и сл. АПК. Алтернативно счита решението за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касаторът обосновава, че е бил сезиран с искане за откриване на процедура за издаване на лицензия за радиодейност за регионална програма, която може да бъде разпространявана чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване и се е произнесъл по съществото на искането като е отказал да открие процедура по реда на чл. 116е, ал. 1 и 2 ЗРТ, поради което оспорването пред съд е следвало да се развие по реда на чл. 145 и сл. АПК, а не по реда на 197 и сл. АПК. Последният ред е неприложим според касатора и прави съдебния акт недопустим. В тази връзка иска съдебното решение да бъде обезсилено, а делото върнато за ново разглеждане по реда на чл. 145 АПК. Алтернативно обосновава, че решението на СЕМ е правилно и законосъобразно, като административният орган се е произнесъл по искането, с което е бил сезиран и при правилно приложение на закона. Сочи, че съдът не е съобразил изцяло действащата към момента нормативна уредба – чл. 116е ЗРТ, и че СЕМ с нарочно решение открива процедура за издаване на лицензия, с което определя срок за подаване на конкретното искане за издаване на лицензия и това са два различни етапа на процедурата, които приключват с два административни акта, като всеки от тях подлежи на самостоятелно оспорване. Счита, че като не е направил това разграничение съдът не е приложил правилно материалния закон и решението следва да бъде отменено. Касаторът се представлява от юрисконулт Петрова. Претендира разноски по делото. Ответникът – ЕТ "Дип Трейдинг – П. Костадинов", счита, че касасиционната жалба е процесуално недопустима, тъй като касаторът не разполага с активна процесуална легитимация да обжалва съдебния акт, завършващ производството по чл. 197 АПК. Обосновава, че съдът правилно е определил предмета на спора, както и приложимия процесуален ред и материален закон. Сочи, че не може да бъде прокарано разделение в производството по чл. 116е ЗРТ, като производството е едно и следва да приключи с издаване на лицензия или отказ за издаването на такава. Административният орган няма право на преценка дали да открие производство за издаване на лицензия или не, щом е сезиран от надлежно лице. Поради това изводът на решаващия съд, че отказът на органа да разгледа искането за издаване на лицензията по същество, е незаконосъобразен и правилно е отменен, като преписката е върната за ново произнасяне от СЕМ. Моли касационната жалба да бъде оставена без разглеждане като недопустима, алтернативно съдебното решение да бъде оставено в сила като правилно. Претендира направените разноски.. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че оспореното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. Намира за правилен, извода на съда, че административният акт не е мотивиран, както фактически, така и правно, и органът дължи произнасяне с конкретни съображения за издаване на лицензия или отказ. Върховният административен съд, седмо отделение, за да се произнесе по допустимостта на касационната жалбаследва да обсъди характера на проведеното пред първата инстанция съдебно производство и характера на постановения съдебен акт. Решаващият състав на АССО е бил сезиран с жалба срещу решение на СЕМ от 26.03.2019 г, с което е отказано откриването на процедура за издаване на индивидуална лицензия за радиодейност за създаване на програма, която да бъде разпространявана чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване. Образувано е дело № 710/2019 г. по описа на АССО. Решаващият състав е конституирал страните, призовал ги е за открито съдебно заседание, последното е проведено при редовно призоваване на страните. Те са участвали активно в съдебното производство, имали са възможност да представят доказателства, да защитят тезите си, след което съдът се е произнесъл с решение. Съдът е посочил в съдебния акт, че производството е по чл. 197 и сл. АПК, защото е приел, че СЕМ е бил сезиран с искане за издаване на индивидуална лицензия за радиодейност чрез цифрово радиоразпръскване с регионален обхват за област София и органът не се е произнесъл по съществото на искането, поради което е отменил решението и е върнал преписката за произнасяне по искането за издаване на лицензия за радиодейност за създаване на програма, която да бъде разпространявана чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване. Този извод на решаващия съд е неправилен и не съответства на смисъла и логиката на чл. 116е ЗРТ, както и на направеното от настоящия ответник по касация до СЕМ искане. Искане № ЛРР-10-20-00-8/19.03.2019 г. на ЕТ "Дип – Трейдинг П. Костадинов", което е поставило началото на административното производство, се отнася до откриване на процедура за издаване на индивидуална лицензия за радиодейност чрез цифрово радиоразпръскване с регионален обхват по чл. 116е, ал. 1 ЗРТ. Съгласно посочената норма процедурата може да се открие по искане на заинтересованото лице, служебно от СЕМ или по искане на Комисията за регулиране на съобщенията. В случая е налице в първата хипотеза – подадено е искане от заинтересована страна. Съгласно чл. 116е, ал. 2 ЗРТ - "Съветът за електронни медии с решение обявява процедура за издаване на лицензия по ал. 1 на страницата си в интернет и в "Държавен вестник". В решението се посочват срокът и мястото за подаване на заявление. " Следователно, първото решение, което СЕМ трябва да вземе, е да открие ли процедура въобще и ако отговорът на този въпрос е положителен да определи срок за подаване на заявленията за издаването на индивидуална лицензия от всички заинтересовани страни. Административното производство е двуфазно – първо, се взема решение за откриване на производство и се определя срок с нарочно решение на СЕМ, след което се взема друго индивидуално решение относно издаването на индивидуална лицензия по всяко, новопостъпило заявление за това. В случая, СЕМ правилно е определил предмета на искането, с което е бил сезиран, и се е произнесъл с решение, с което е отказал откриването на процедура за издаване на индивидуална лицензия за радиодейност чрез цифрово радиоразпръскване с регионален обхват по чл. 116е, ал. 1 ЗРТ. Решението е мотивирано с липсва официален документ, който да отразява държавната политика, свързана с наземното цифрово радиоразпръскване на радиопрограми, липса на реално изградена мрежа, която да осигури преноса на сигнала, като такава е разработена и приложена само за телевизионна дейност. Заключението на СЕМ е, че липсва фактическа и правна възможност да открие процедура с цел издаване на индивидуална лицензия за радиодейност. Налице е пълно произнасяне по съществото на направеното искане № ЛРР-10-20-00-8/19.03.2019 г. от ЕТ "Дип – Трейдинг П. Костадинов". Това е краен административен акт по първата фаза на производството и съдът е следвало да го разгледа по реда на чл. 145 и сл. АПК, като се произнесе по неговата законосъобразност. Доколкото решаващият съд е провел състезателно производство, с участие на страните, възможност да представят доказателства и защитят тезите си, като се е произнесъл по всички значими въпроси от предмета на спора, изяснил е напълно фактическата обстановка и се е произнесъл с решение, то съдът реално е провел производство по чл. 145 и сл. АПК, независимо от правната квалификация, което е направил в съдебния акт. Съдът преценява характера на съдебния акт по неговото съдържание, а не по наименованието му. По тази причина, съдебният акт подлежи на оспорване в 14-дневен срок от връчването му, от страната за която е неблагоприятно /чл. 210, ал. 1 и чл. 211, ал. 1 АПК/. Съдебното решение е връчено на СЕМ на 5.07.2019 г., а касационната жалба е подадена на 18.07.2019 г. Следователно, жалбата е подадена в установения от закона срок, от страна в съдебното производството, за което съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима.. С оглед на горното, възражението на ответника, че жалбата е недопустима, е неоснователно. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Както беше посочено по-горе, решаващият съд неправилно е преценил предмета на искането, което е поставило начало на административното производство и това е довело до формирането на неправилни правни и фактически изводи относно оспорвания административен акт и съответно неправилно приложение на материалния закон. СЕМ е компетентен, съгласно чл. 116е, ал. 1 и 2 ЗРТ да се произнесе по искане откриването на процедура за издаване на индивидуална лицензия за радиодейност чрез цифрово радиоразпръскване с регионален обхват. Нормата на чл. 116е, ал. 2 ЗРТ изрично сочи, че СЕМ се произнася с решение за това. Административният орган се е произнесъл по съществото на направеното до него искане, като е отказал откриването на процедура и е изложил мотиви за това. Основният мотив е, че липсва държавна стратегия и политика свързана с наземното цифрово радиоразпръскване на радиопрограми, която да позволи на СЕМ да открие процедурата. Мотивът е основателен и достатъчен, за да обоснове взетото от касатора решение. Изводът следва от чл. 18, ал. 3 от Конституцията на Република България – "Държавата осъществява суверенни права върху радиочестотния спектър и позициите на геостационарната орбита, определени за Република България с международни споразумения". Държавата е носител на суверенната власт върху радиочестотния спектър и позициите на геостационарната орбита и само тя може да определи, при спазване на международните споразумения, как този спектър и позиции ще се разпределят и ползват за граждански нужди, за нуждите на отбраната и сигурността. Само след определянето на тези общи положения от държавата, регулаторният орган има възможност да се произнася по искания за издаване на лицензии за ползване радиочестотният спектър за граждански нужди от физически и юридически лица, в рамките на предоставените от държавата параметри и указания. Това именно представлява държавната политика и стратегия, на чиято липса се е позовал СЕМ, за да обоснове отказа си да открие процедура свързана с наземно цифрово радиоразпръскване на радиопрограми. Органът не би могъл да представи доказателства за отрицателен факт – липсата на стратегически документ. Правилно органът само се е позовал на нея, в тежест на жалбоподателя е било да докаже че такава е налице, но такива доказателства не са ангажирани от търговеца. Неправилно съдът приема в мотивите на съдебния акт, че СЕМ не е представил доказателства за тезата, която застъпва в спорното решение. Става въпрос за доказателства за отрицателни факти, които няма как да бъдат ангажирани от органа. В този случай, ако засегната страна от административния акт счита, че тези факти, са се осъществили, въпреки посоченото в акта, е следвало тя да представи тези доказателства, ведно с жалбата си пред първоинстанционния съд. Приложената от жалбоподателя извадка от "Актуална политика в областта на електронните съобщения на Република България 2015-2018", приета с Решение № 149/11.03.2015 г. на Министерски съвет, не опровергава направения извод. В извадката ясно е посочено, че "страната все още е изостанала с внедряването на системите за цифрово радиоразпръскване", както и че последното, доколкото въобще се осъществява, е в обхвата на използваните класически аналогови технологии. А относно преминаването към цифрово радиоразпръскване е използвано бъдеще глаголно време. Този документ представя категоричното намерение на държавата да премине към цифрово радиоразпръскване във възможно най-кратко време, след като реалностите отговорят адекватно на техническите изисквания и ако, след обществени консултации, се установи значителен и конкретен интерес от въвеждането му. СЕМ е посочил за илюстрация в спорния акт, че такъв стратегически документ е приет относно цифровото телевизионно радиоразпръскване, поради което в тази област лицензии има. Следователно, изводът на решаващия съд, че оспорваният административен акт е постановен при липса на мотиви е неправилен. Мотиви са изложени и те са пряко свързани с искането, с което органът е бил сезиран. Административният акт има форма и съдържание, съответни на изискванията на закона и отразявящи точно установеното от административния орган фактическо положение. При постановяването на оспореното решение на СЕМ не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да го опорочават. Решението е взето на редовно заседание на СЕМ, след доклад по депозираното искане. Проведено е обсъждане, като решението е прието с 5 гласа "за". Касаторът е издирил правилно материалния закон – чл. 116е, ал. 1 ЗРТ, и го е приложил в пределите, очертани от чл. 18, ал. 3 от Конституцията на страната. Съобразена е и целта на закона – да се открива производство и да се издава лицензия, при спазване на всички нормативни изисквания за това и осигуряването на максимална равнопоставеност и конкуренция между заинтересованите субекти. Налага се общ извод, че оспореният административен акт – решението от 26.03.2019 г. на СЕМ относно отказ за откриване на процедура за издаване на лицензия за радиодейност за създаване на програма, разпространявана чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на съществени нарушения на административно производствените правила и точно и правилно приложен материален закон и съобразяване на неговата цел. Като е достигнал до различни изводи, решаващият съд е постановил неправилно решение, което не съответства на материалния закон и доказателствата по делото, поради което следва да бъде отменено. Спорът е изцяло изяснен от фактическа страна и съдът следва да реши спора по същество, като отхвърли жалбата на ЕТ "Дип Трейдинг – П. Костадинов". При този изход на делото, претенцията на касатора за присъждане на разноските по делото се явява основателна и следва да бъде уважена. Касаторът е понесъл разноски в размер на 70 лева държавна такса и юрисконсулско възнаграждение, което съдът определя на 100 лева на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Ответникът по касация следва да бъде осъден да плати на СЕМ посочените разноски на основание чл. 143, ал. 1 от АПК. Водим от изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение