Решение № 1225 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9168/2016 г.

Решение № 1225 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9168/2016 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", седалище гр. С., бул. "М." ..№... срещу Решение № 04-25-172 от 01.08.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 г. - 2020 г. ".

С обжалваното решение ръководителят на Управляващия орган наложил на Агенция "Пътна инфраструктура", на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, финансова корекция в размер на 5% от всеки допустим разход, финансиран със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор № 137 от 25.09.2015 г. с Консорциум "С. Л. 3.3."

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - Агенция "Пътна инфраструктура", счита обжалваното решение за незаконосъобразно поради противоречие с материалноправни разпоредби.

Излага подробно фактите по приетото от органа нарушение на чл. 25, ал. 5, чл. 49, ал. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.). Счита, че органът не отчел изискванията на чл. 162, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), на чл. 5, ал. 1, чл. 7, ал. 7 и чл. 10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) и на чл. 17 от Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционно проектиране на лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави (Наредбата) и невъзможността възложителят да предоставя права на чуждестранен гражданин да упражнява регулирана професия, които го поставят в по-благоприятно положение от местните физически лица, които притежават пълна проектантска правоспособност.

По отношение на твърдяното нарушение на чл. 49, ал. 3 ЗОП (отм.) сочи, че съгласно чл. 17 от Наредбата съответната проектантска правоспособност се удостоверява с решение на управителния съвет на съответната камара и с членство в нея, поради което решението няма еквивалент по смисъла на чл. 48, ал. 3 ЗОП (отм.). Органът не отчел, че са постъпили девет заявления, от които седем от чуждестранни участници, а от поканените за участие един е чуждестранно лице, а един обединение, в което участва чуждестранно лице. Излага доводи за съобразеност на изискването с обема и сложността на поръчката. Категорично невярна счита констатацията на органа за неравноправно третиране на участниците. Сочи, че чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) е диспозитивна и комисията не е задължена да иска разяснения, както и че по отношение на "Терна" АД не е налице "по-благосклонно" третиране.

По отношение на второто нарушение сочи, че то се отнася само до допуснатите да представят оферта. За непреминалите етапа на подбор измененията са ирелевантни, а към момента на промяната са били трима участника и не е било ясно кой ще бъде избран за изпълнител. Счита, че е налице неяснота в акта досежно корекцията по т. 17 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете то Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията).

Счита, че органът не съобразил разпоредбата на чл. 6, ал. 1, чл. 7, ал. 1 и 2, чл. 8, ал. 2 и чл. 9, ал. 7 от Методологията и не приложил размер на корекцията под прага на същественост.

Жалбоподателят моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулт М. К.

2. Ответникът по жалбата - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 г. - 2020 г. ", счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по процедурата по налагане на финансова корекция, както и фактите по твърдяните нарушения. Счита, че соченото в оспореното решение нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е осъществено чрез допуснато допълване на документацията за участие. Не отрича факта на необходимост от вписване в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране за чуждестранните лица, но счита, че то е необходимо за изпълнение на поръчката - чл. 49, ал. 1 и 3 и чл. 42, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), т. е като изискване за подписване на договора. Позовава се на чл. 16 от Наредбата, на чл. 14а ЗКАИИП и чл. 16 от Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК). За нарушен счита и чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) чрез неравното третиране на двама от кандидатите - "Терна" АД и "С. И. пер Кондоте ДТАкуа" АД, което е нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.).

Счита, че е налице и нарушение на чл. 77, ал. 3 ЗОП (отм.) чрез направените промени в документацията, което е довело до нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.). Сочи, че ако промените в договора относно застраховките бяха известни на етап откриване на процедурата кръгът от потенциални участници определено би бил разширен.

Излага доводи за правилността на оспореното решение в частта досежно размера на наложената финансова корекция.

Моли съда да отхвърли жалбата. Ответникът се представлява от служители с юридическо образование А. Г. и И. Й.

II. По допустимостта на жалбата:

Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване административен акт - чл. 73, ал. 1 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.

III. Фактите по делото:

1. На 24.09.2015 г. между Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" и Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 г. - 2020 г. " бил сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Автомагистрала "С.", Лот 3.1, Лот 3.3 и тунел "Ж." с обща стойност на разходите по проекта 739 245 318, 00 лв., обща стойност на допустимите разходи - 739 245 318, 00 лв. и безвъзмездна финансова помощ в размер на 739 245 318, 00 лв. от допустимите за финансиране разходи по проекта при финансиране от Кохезионния фонд на Европейския съюз 85% и национално съфинансиране - 15%.

2. На 01.08.2014 г., с Решение № ОП-26-РШ-004, изпълнителният директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" открил ограничена процедура по Закона за обществените поръчки (отм.) с предмет: "Проектиране и строителство на автомагистрала "С.", Лот 3.3".

3. В обявлението за обществената поръчка - т. III. 2.3. Технически възможности, Изисквано минимално ниво, б. "и" е посочено: "Допълнителен проектантски екип, включващ като минимум следния брой експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност".

4. В одобрената документация - етап I Предварителен подбор, е посочено:

а) раздел III Изисквания към кандидатите, т. 27, б. "и": "допълнителен проектантски екип, включващ като минимум следния брой експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност";

б) приложение 13 - проект на договор, Приложение към офертата (приложение 13.3.) - достъпно на адрес http:/www. ncsip. bg/index. php?id=15, проверено към 10.10.2016 г.:

размер на застраховката на работите и строителната механизация на изпълнителя - общо покритие в размер на 7 000 000 лв. (18.2);

размер на застраховката срещу злополуки с лица и щети върху имущество - общо покритие в размер на 4 000 000 лв. (18.3);

лимит на застрахователната сума за единично събитие на застраховката срещу злополуки с лица и щети върху имущество - 2 000 000 лв. за всяко събитие (18.4);

размер на застраховка "Професионална отговорност" - общо покритие на отговорността на проектанта в размер на 1 500 00 лв. (18.5).

5. На 02.10.2014 г., на основание чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.), изпълнителният директор на Националната компания "Стратегически инфраструктурни проекти" дал разяснения към документацията за участие в процедурата.

Въпрос 2: "При условие, че се касае за чуждестранни физически лица, допустимо ли е лицата, посочени като допълнителен проектантски екип, да притежават пълна проектантска правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени?"

Отговор: "В съответствие със Закона за признаване на професионалните квалификации, в случай че експертите, включени в допълнителния проектантски екип на кандидата са чуждестранни физически лица и притежават пълна проектантска правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени, е необходимо да бъдат вписани в регистъра към Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране".

6. В периода 05.11.2014 г. - 03.12.2014 г. комисията за провеждане на процедурата, с Протокол № 2:

а) установила по отношение на:

"С. И. пер Кондоте ДТАкуа" АД, че от представените документи за експертите, предложени в допълнителния проектантски екип, не може да се установи съответствието им с критериите за подбор по отношение на притежаваната от тях пълна проектантска правоспособност;

"Терна" АД, че за експертите от допълнителния проектантски екип са представени документи за подадени заявления до Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране за придобиване на пълна проектантска правоспособност;

б) изискала, на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.), от:

"С. И. пер Кондоте ДТАкуа" АД да представи документи, с които да докаже съответствието на предложения допълнителен проектантски екип с критериите за подбор и изискванията, посочени в т. 27, б. "и" от документацията за участие;

"Терна" АД да представи документи, с които да докаже съответствието на експертите от допълнителния проектантски екип с изискванията на т. 27, б. "и" от документацията за участие;

7. На 17.12.2014 г., с Решение № ОП-26-РШ-005 достъпно на адрес http:/www. ncsip. bg/index. php?id=15, проверено към 10.10.2016 г., изпълнителният директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" обявил кандидатите, които не отговарят на обявените изисквания на възложителя:

а) "С. И. пер Кондоте ДТАкуа" АД - не отговаря на изискванията на т. 27, б. "и" от документацията;

б) "Терна" АД - не отговаря на изискванията на т. 27, б. "г";

8. На 25.09.2015 г. между Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" и Консорциум "С. - Лот 3.3." бил сключен договор № 137 за извършване на дейностите по проектиране и строителство на автомагистрала "С.", Лот 3.3. от км 397+000 до км 420+624 при договорени следните застраховки:

размер на самоучастието за застраховане на рисковете за възложителя - 5 000 лв., платими от изпълнителя (18.2.d);

минимална застрахователна сума за единично събитие на застраховката срещу злополуки с лица и щети върху имуществото - 1 500 000 лв. за всяко събитие (18.3);

размер на застраховка професионална отговорност - 5 000 000 лв. (18.5);

9. На 15.04.2016 г., с § 6 на Закона за пътищата (ЗП), Д. вестник, бр. 30 от 15.04.2016 г., дейността на държавно предприятие Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" била прекратена и на основание § 8 всички активи, пасиви, права и задължения преминали към Агенция "Пътна инфраструктура".

10. На 13.06.2016 г. Управляващият орган, чрез експерт в отдел "Контрол на обществените поръчки", извършил проверка на обществената поръчка "Проектиране и строителство на автомагистрала "С.", Лот 3.3." и на сключения договор № 137.

11. На 15.06.2016 г., с писмо, рег. № 04-25-172, ръководителят на Управляващия орган уведомил Агенция "Пътна инфраструктура" за установени при проверката на обществената поръчка нарушения на Закона за обществените поръчки:

а) наличие на ограничителен критерий за подбор довел до отстраняване на кандидат - чл. 25, ал. 5, чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), което попада в т. 9 и 14 от Методологията и за което предстои налагане на финансова корекция на основание т. 9 в размер на 5% от разходите по сключения договор;

б) изменение на оферта/заявление за участие по време на оценяването - чл. 77, ал. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.), което попада в т. 17 от Методологията и за което предстои налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор;

в) на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията предстои налагане на финансова корекция на основание т. 9 от Методологията в размер на 5% от стойността на договора - 234 123 012, 00 лв.

12. На 30.06.2016 г. Агенция "Пътна инфраструктура" представила писмени възражения по основателността и размера на предложението за налагане на финансова корекция.

13. На 01.08.2016 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020" издал Решение № 04-25-172, с което наложил на Агенция "Пътна инфраструктура" финансова корекция в размер на 5% от всеки допустим разход, финансиран със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 137 от 25.09.2015 г. безвъзмездната финансова помощ по който е 280 947 614, 40 лв. без данък добавена стойност.

Мотивите на органа са идентични с посоченото в уведомителното писмо от 15.06.2016 г. като органът изложил подробно становище по възраженията на Агенция "Пътна инфраструктура".

IV. По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

Преди да извърши контрол за законосъобразност на оспорения акт с оглед на основанията по чл. 146 АПК съдът счита за необходимо да посочи, че като национален съдия, който е длъжен да прилага в пълнота правото на Европейския съюз е длъжен да съобразява актовете си с дадените в актовете на правото на Европейския съюз легални дефиниции, независимо как съответните понятия са дефинирани във вътрешното право. Всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани със средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10, (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент".

Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т. е. жалбоподателят - Агенция "Пътна инфраструктура", ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

1. Компетентността на органа:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020 г. ". Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията Дирекция "Координация на програми и проекти" е управляващ орган на Оперативна програма "Транспорт". Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

2. Формата на акта:

Оспорваното решение е издадено в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени установените при проверката на обществената поръчка нарушения. Като правно основание е посочен чл. 73, ал. 1 във вр. с ал. 3 във вр. с чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

3. Административнопроизводствените правила:

В хода на административното производство по налагане на финансовата корекция органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Спазени са изискванията на чл. 173, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ.

4. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулирано задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

а) действие или бездействие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Агенция "Пътна инфраструктура", макар да е юридическо лице на публичното право - чл. 21, ал. 2 от Закона за пътищата, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, агенцията осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна.

б) действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 77, ал. 3 ЗОП (отм.). Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., а съгласно § 8, ал. 3 ЗУСЕСИФ тези актове се прилагат и по отношение на програмния период 2014 - 2020 г. до приемането на актовете по алинея 1, доколкото не противоречат на закона.

С оглед на горното съдът прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона. С М. М. съвет определил основните категории нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки и при изпълнение на сключени договори по проекти, съфинансирани от Структурните и инвестиционни фондове, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2014 г. - 2020 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Органът приел, че при възлагането на обществената поръчка "Проектиране и строителство на автомагистрала "С.", Лот 3.3" бенефициерът допуснал две нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.).

А) Наличие на ограничителен критерий за подбор довел до отстраняване на кандидат:

Органът приел, че с извършеното на основание чл. 29 ЗОП (отм.) разяснение бенефициерът осъществил промяна в документацията на обществената поръчка като добавил изискване експертите от допълнителния екип, които са чуждестранни физически лица и притежават пълна проектантска правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени, да бъдат вписани в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Този извод на органа е съответен на доказателствата по делото (виж по-горе т. III. 3, 4 и 5). В обявлението и в документацията на обществената поръчка жалбоподателят не посочил, че към датата на подаване на документите за участие в процедурата кандидатите трябва да представят доказателства, че експертите от допълнителния проектантски екип - физически лица, които имат пълна проектантска правоспособност, съгласно законодателството на държавата, в която са установени, трябва да са вписани в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.

Само по себе си, доколкото разяснението е направено по реда и при условията на чл. 29 ЗОП (отм.), е допустимо, но чрез него се въвежда изискване спрямо чуждестранните експерти, което е ограничително - да бъдат вписани в регистъра към датата на подаване на документите за участие в предварителния подбор на ограничената обществена поръчка.

Безспорно е, че съгласно чл. 230, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) инвестиционните проекти по Закона за устройство на територията, какъвто безспорно е проектът по процесната обществена поръчка, се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Съгласно чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП само проектанти с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация, могат да предоставят проектантски услуги в инвестиционното проектиране.

Следователно, по силата на закона, без наличието на пълна проектантска правоспособност, установена от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, физическите лица, включени в допълнителния проектантски екип, не биха могли да проектират процесния проект. Условията и реда за придобиване на пълна проектантска правоспособност са уредени в Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Член 7, ал. 5 във вр. с ал. 1 ЗКАИИП определя условията за придобиване на пълна проектантска правоспособност като съгласно чл. 13, ал. 1 ЗКАИИП компетентен да признае правоспособността е управителният съвет на съответната камара по смисъла на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗКАИИП.

Съгласно чл. 10 ЗКАИИП право да упражняват професията "инженер в инвестиционното проектиране" в страната имат чужденци и граждани на държави членки на Европейския съюз или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш., на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации. Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗППК компетентен орган за признаване на професионална квалификация за професията "инженер в инвестиционното проектиране" е председателят на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. В чл. 19 от Наредбата са регламентирани изискуемите документи за признаване на пълна проектантска правоспособност, а съгласно чл. 17 от Наредбата придобитата пълна проектантска правоспособност в страната се удостоверява с документите по чл. 6, ал. 2 от Наредбата и членство в камарата.

С оглед на това основателен е доводът на жалбоподателя, че обективно изискването за упражняване на пълна проектантска правоспособност на територията на страната е осъществено чрез вписването в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Въпросът е към кой момент е необходимо доказването на това изискване - дали то следва да бъде доказано към датата на подаване на заявленията за участие в предварителния подбор или към датата на сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка.

Съгласно чл. 14а ЗКАИИП в случаите на временно или еднократно предоставяне на услуги в инвестиционното проектиране от лица по чл. 10 ЗКАИИП за тях се прилага част втора на Закона за признаване на професионалните квалификации и разпоредбите на Закона за дейностите по предоставяне на услуги. Съгласно чл. 14 ЗППК гражданите на държава членка, установени в друга държава членка, при временно или еднократно предоставяне на услуги, се освобождават от изискванията за регистрация или членство в професионална организация или сдружение, както и от въведените в българското законодателство изисквания за регистрация за целите на установяване на задължения за задължителни осигурителни вноски, произтичащи от дейности, упражнявани в полза на осигурените лица. А съгласно чл. 16, ал. 1 ЗППК гражданите на държава членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване.

Следователно, в националното законодателство съществуват два начина за придобиване на право на упражняване на професията "инженер в инвестиционното проектиране" на територията на страната от граждани на държава членка, които притежават пълна проектантска правоспособност в държавата, в която са установени. Разликата между двата начина е свързана с продължителността на упражняване на професията - дали става въпрос за установяване на територията на страната за упражняване на професията или за упражняване на професията на временен или случаен принцип. В зависимост от тази разлика е налице и съществена разлика в изискванията и реда за признаване придобита в държава членка пълна професионална правоспособност - по чл. 10 или по чл. 14а ЗКАИИП.

Тази национална законодателна уредба е в съответствие със съображение 5 и чл. 5 и 6 от Директива 2005/36 на Европейския парламенти и на Съвета от 07.09.2005 г. относно признаването на професионалните квалификации (Директива 2005/36), която от своя страна е в съответствие с и за изпълнение на чл. 56 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), установяващ забрана на ограниченията за свободно предоставяне на услуги в рамките на Съюза.

В случая, с изискването за вписване в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране към датата на подаване на заявленията за участие в предварителния подбор, а не към датата на сключване на договора за обществената поръчка, жалбоподателят фактически поставил пред кандидатите, които са включили в допълнителния проектантски екип физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава членка, изискване, което първо, обезсмисля предвидената в чл. 49, ал. 1 ЗОП (отм.) възможност за предоставяне на доказателства за регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Второ, нарушава чл. 46 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), съответно чл. 58 (2) Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, защото чл. 49, ал. 1 ЗОП (отм.) е в съответствие с изискванията на тези директиви. И трето. Нарушава чл. 56 ДФЕС, защото директивите и националната уредба гарантират установената в договора свобода на предоставяне на услуги.

При така съществуващата нормативна уредба правилен и обоснован е изводът на органа за допуснато от жалбоподателя нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.). Поставеното изискване е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), защото представлява изискване, което необосновано ограничава участието на лица, които са включили в допълнителния проектантски екип физически лица, установени в друга държава членка, с пълна проектантска правоспособност и което не е съобразено с предмета на обществената поръчка, защото става въпрос за поръчка, която е свързана с временно или случайно упражняване на професионалната квалификация.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с броя на постъпилите заявления за участие в процедурата, както и в броя на участвалите чуждестранни лица. Сам по себе си броят на постъпилите заявления не изключва допуснатото нарушение, защото броят на заявленията не е елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Основателен е доводът на жалбоподателя за невярност на констатацията на органа за нарушение на чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.). Видно от доказателствата по делото (виж т. III. 6) двамата кандидати представили различни документи, удостоверяващи изискването за пълна професионална правоспособност на лицата от допълнителния проектантски екип - "С. И. пер Кондоте ДТАкуа" АД не представило подадени заявления за признаване на пълна професионална правоспособност в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, а само доказателства за пълна професионална правоспособност от държавата, в която експертът е установен, докато "Терна" АД представило доказателства за подадени заявления в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.

С оглед на даденото на основание чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.) разяснение от възложителя комисията третирала като изискване към кандидатите членовете на допълнителния проектантски екип да бъдат вписани в регистъра към Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. При това изискване към кандидатите и при непредставени от единия кандидат никакви доказателства за изпълнение на изискването, а от другия кандидат - доказателства за стартирала процедура за изпълнение на изискването, комисията приложила и към двамата кандидати разпоредбата на чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) и изискала представянето на документи, удостоверяващи съответствие с изискванията за подбор.

Комисията не е имала основание за приложение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" ЗОП (отм.), защото по отношение на "С. И. пер Кондоте ДТАкуа" АД въобще не е имало заявени данни, по отношение на които да изисква разяснение. Следва също така да се посочи, че органът не е индивидуализирал коя от хипотезите на чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) счита, че е нарушена. Разпоредбата съдържа фактически три различни хипотези при условията на алтернативност и неиндивидуализирането на считаната за нарушена хипотеза прави твърдението на органа за допуснато нарушение на чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) немотивирано.

Неоснователен обаче е доводът на жалбоподателя за неправилност на извода на органа за неравно третиране на участниците с оглед на доказателствата за съответствието на експертите от допълнителния проектантски екип с изискването за подбор по т. 27, б. "и" от документацията. Видно от решението на възложителя за отстраняване от участие в следващия етап на ограничената процедура "С. И. пер Кондоте ДТАкуа" АД е отстранено поради неизпълнение на изискването по т. 27, б. "и" от документацията - липса на удостоверена от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране пълна проектантска правоспособност, докато "Терна" АД, при непредставяне на доказателства за регистрация в Камарата на инженерите, а само на заявление за регистрация, е отстранено на основание неизпълнение на друго изискване - т. 27, б. "г". Очевидно, налице е неравно третиране, защото комисията приела по отношение на "Терна" АД, че представеното заявление за регистрация в Камарата на инженерите изпълнява изискването на т. 27, б. "и" от документацията, което не съответства на изискването - не подаване на заявление, а регистрация. Факта, че и двете дружества са отстранени от участие в следващия етап на процедурата не елиминира факта на неравното третиране.

Установеното несъответствие на мотивите на органа с доказателствата по делото в частта досежно твърдяното нарушение на чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) не се отразява на правилността на крайния му извод за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), защото твърдяното от органа неравно третиране на кандидатите е доказано.

Видно от изложеното жалбоподателят допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и с оглед на това нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.), защото с въведеното изискване за подбор и с неравното третиране на участниците нарушил принципите на свободна и лоялна конкуренция и на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Б) Изменение на офертата/заявлението за участие по време на оценяването:

Органът приел, че клауза 18 "Застраховки" на договора за обществена поръчка не съответства на клауза 18 от проекта на договор, приложен към документацията за поръчката.

Този извод на органа е правилен и обоснован, съответен на доказателствата по делото. Видно от доказателствата по делото (виж т. III. 4 (б) и т. III. 8) действително е налице разлика във видовете и размерите на посочените в проекта на договор и в сключения договор застраховки. Съгласно чл. 77, ал. 3 ЗОП (отм.) заявлението за участие в предварителния подбор съдържа документите и информацията по чл. 56, ал. 1 - 5, 8 и 11 - 14 ЗОП (отм.), което значи и декларация за приемане на условията в проекта на договора. Жалбоподателят изменил условията по клауза 18 след приключване на етапа по подбор, на втория етап - подаване на оферти. По този начин той фактически изменил конкурентните условия на поръчката, защото потенциалните участници биха могли да променят решението си за неучастие в процедурата, ако можеха да отчетат изменените условия на клауза 18.

Ирелевантен е доводът на жалбоподателя, че клаузите за застраховките не са предмет на критериите за подбор и касаят единствено избрания кандидат. Решаващото в случая е, че е налице разлика между обявените условия, при които потенциалните кандидати са направили преценката си за участие или неучастие и условията, при които е сключен договорът с избрания кандидат. Нарушението е такова, което е довело до нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.).

Видно от изложеното с процесните действия жалбоподателят нарушил правото на Европейския съюз и националното право, свързано с неговото прилагане, поради което е налице и вторият елемент на нередността.

в) нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет:

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, които както бе посочено по-горе обективно се явяват нарушени при нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 77, ал. 3 ЗОП (отм.), създават винаги потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и не бе поставял като изискване за подбор, а като условие за сключване на договора доказването на пълна проектантска правоспособност, установена от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и ако не бе изменил застрахователните клаузи на проекта на договор спрямо сключения договор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал горните нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-ниски.

В случая, с оглед на естеството на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушенията. Но за целите на фактическия състав на нередността е достатъчно да се установи потенциалната възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза. Впрочем, националният законодател, чрез разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ фактически приел наличието на вреда от нарушенията, предмет на акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Б. Размер на финансовата корекция:

За да бъде законосъобразна финансовата корекция тя трябва да бъде определена законосъобразно не само по основание, но и по размер.

За случаи като настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено законодателят е допуснал прилагането на процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ минималните и максималните стойности на процентните показатели са определени с акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, т. е. с Методологията. Методологията, съгласно нейният чл. 1, регламентира определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки по проекти, финансирани от Структурните и Инвестиционни фондове на Съюза.

С оглед на това и в съответствие с чл. 6, ал. 1 от Методологията, за да бъде законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо първо, установеното нарушение при възлагането на обществена поръчка да бъде законосъобразно подведено под съответното нарушение по приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Второ, необходимо е конкретният размер на финансовата корекция да бъде определен законосъобразно. И трето. Необходимо е основата, на която се определя финансовата корекция, да бъде определена законосъобразно.

За първото нарушение - това по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), органът приел, че е относимо към нарушенията по т. 9 и 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Мотиви защото приема приложимостта и на двете точки от приложението и в частност на т. 14 органът не изложил. Точка 14 е приложима за нарушение, обективирано в изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на кандидат. В случая, въведеното с разяснението по чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.) допълнително изискване не е след отваряне на предложенията на участниците на етапа на предварителния подбор, а преди това. Ако органът е считал, че твърдяното от него неравно третиране на "С. И. пер Кондоте ДТАкуа" АД и "Терна" АД е нарушение, което следва да се подведе под т. 14, следвало да изложи мотиви за това. Съдът не може да преценява законосъобразността на акта по предполагаеми мотиви на органа. С оглед на това посоченото правно основание по т. 14 е незаконосъобразно.

Що се отнася до основанието по т. 9 то действително установеното нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) - изискване, което необосновано ограничава участието на лица в поръчката и което не е съобразено с нейния предмет, съответства на посоченото в тази точка нарушение - дискриминационен, което значи и неправомерен, критерий за подбор.

За второто нарушение - това по чл. 77, ал. 3 ЗОП (отм.), органът приел, че е относимо към нарушението по т. 17 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Действително, налице е изменение на офертата по време на оценяване, защото са изменени клаузи на проекта на договора.

По отношение на нарушението по т. 9 органът приел, че тежестта на нарушението, определена на базата на установеното отклонение и сериозността на нарушението, както и на броя на подадените заявления за предварителен подбор - 9, е основание за налагане на финансова корекция по минимума на определения размер - 5%. При установено нарушение и при определен размер на корекцията по минимума на предвиденото в правната норма съдът счита, че размерът е определен законосъобразно.

По отношение на нарушението по т. 17 органът приел, че тежестта на нарушението, определена въз основа на броя на подадените заявления въпреки размера на определените с документацията застраховки, обосновава налагане на финансова корекция по минимума на предвиденото. При установено нарушение и при определен размер на корекцията по минимума на предвиденото в правната норма съдът счита, че размерът е определен законосъобразно.

С оглед на разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията органът законосъобразно приел, че налага една финансова корекция - за нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, в размер на 5%.

Основата, върху която се изчислява 5% финансова корекция е определена от органа като "всеки допустим разход, финансиран от средствата от ЕСИФ по договор № 137". Така определената основа е законосъобразна, защото Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове регламентира налагането на финансова корекция единствено върху средствата, предоставяни от Европейските структурни и инвестиционни фондове - чл. 1, ал. 1, т. 2 във вр. с ал. 2, както и чл. 2, 3 и 6. Наред с това, дефиницията на "нередност" - чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ сочи същото нанасянето на вреда от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

С оглед на горното правилно органът не наложил финансова корекция върху допустимите разходи, представляващи 15% от националното съфинансиране на поръчката.

5. Несъответствие с целта на закона:

Последният порок по смисъла на чл. 146 АПК е несъответствие с целта на закона.

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа разпоредба, която формулира изрично целите на закона. Но от предмета на закона - чл. 1, е безспорно видна неговата цел - да гарантира изпълнението на задълженията на държавата, произтичащи от правото на Европейския съюз, във връзка с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това значи, че националният закон не може да има цели, различни от целите, определени в първичното и вторичното право на Съюза досежно структурните и инвестиционните фондове - чл. 174 (1) ДФЕС във вр. чл. 3 (3) ДЕС във вр. със съображение 3 от Регламент № 1303/2013 във вр. с чл. 317 ДФЕС. В този контекст една от целите на закона е защита на финансовите интереси на Съюза по смисъла на Регламент № 2988/95 и Регламент № 966/12 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евроатом) № 1605/2002.

Налагането на финансови корекции като инструмент за защита финансовите интереси на Съюза има за цел да се отмени целият или част от публичния принос за дадена операция (чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013). Именно тази цел е формулирана от националния законодател и в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Видно от оспорения акт с него органът установява нередност и с оглед на това и в съответствие с целта на закона налага финансова корекция. Това прави оспорения акт съответен на целта на закона.

Видно от изложеното оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона, поради което като законосъобразен следва жалбата срещу него на Агенция "Пътна инфраструктура" да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора съдът не следва да присъжда на жалбоподателя разноски по делото. Ответникът не е поискал присъждане на разноски, поради което съд не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд