Решение № 2511 от 23.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11150/2008 г.

Решение № 2511 от 23.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11150/2008 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Динита транс" ЕООД моли да бъде отменено Решение № 693/21.07.2008 г. по адм. д. № 279/2007 г. на Бургаския административен съд в частта, с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт № 2663/23.1.2007 г. на ТД - Бургас. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата. Моли делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда или РА да бъде отменен в обжалваната част относно допълнително определени данъчни задължения с лихви по ЗКПО и ЗДДС, като се вземе предвид заключението на тройната експертиза в първия вариант. Моли да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ДОУИ-Бургас редовно призован не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Динита транс" ЕООД против РА № 2663/23.1.2007 г. на ТД - Бургас. В мотивите си съдът е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган, овластен по ДОПК, като при ревизията не са допуснати процесуални нарушения. Приел е също, че при извършване на ревизията са установени факти за укрити приходи и ревизията е проведена по чл. 122 ДОПК. При обжалването по административен ред с Решение № РД-10-139/26.3.2007 г. РА е потвърден в частта по ЗДДС и в частта, с която е определен корпоративен данък за 2005 г. 43 949 лв. и лихвите са намалени на 4 813,89 лв., поради завишен размер на укритите приходи. С решението на ДОУИ-София е намален корпоративния данък с 1695,04 лв. От пътни книжки на автобусите, справки от автоматизираната система за задгранични пътувания на МПС и представените първични документи при ревизията е установено, че дружеството е извършвало автобусни превози в страната и чужбина, приходите от които не са отразени в счетоводството - основание по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК за извършване на ревизията при особени случаи. При определяне на укритите приходи след анализ на обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 ДОПК ревизиращите органи са определили средна цена на 1 км пробег 1,50 лв. по икономическите показатели на две други дружества, осъществяващи транспортна дейност. Определен е укрит пробег на автобусите на касатора от 275 779 км. Възприета е разходна норма на горивата 30л/100км по цена 1,30 лв. по средни разходни норми, декларирани от управителя на дружеството при ревизията. Определен е укрития приход, от него са спаднати разходи за гориво и финансовият резултат на дружеството е увеличен с 304 293,55 лв., които включват укрити приходи след спадане на разходите за горивото - 302 515,13 лв. и 1778,42 лв., представляващи лихви по ДРА № 143/30.9.2005 г. на основание чл. 23, ал. 2, т. 2 ЗКПО. Съдът е приел, че не са оборени констатациите по чл. 124, ал. 2 ДОПК за наличие на укрити приходи. Установено е наличие и на основание по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК - воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане. Счетоводните експертизи потвърждават констатациите в РА за наличие на укрити приходи. Вещите лица са дали заключение, че анализираните фирми са извършвали транспортна дейност в същата среда, и че декларираният пробег и допълнително установения от ревизията от 275 779 км не могат да бъдат изминати с осчетоводените разходи за гориво, гуми и масла. Съдът е приел, че този извод не може да се възприеме, тъй като е установено, че счетоводство не е водено редовно. Приел е също, че правилно е приложен чл. 122, ал. 2, т. 12 ДОПК като е определена цената на километър пробег на други дружества, осъществяващи същата или подобна дейност при същите или подобни условия. Текстът изисква облагаемата основа да се определи по аналогични, а не по идентични критерии. Представените ревизионни актове на дружествата, с чиято дейност е извършено сравнението нямат отношение към спорните факти. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена с доказателствата, събрани по делото. Обосновано съдът е приел, че приложението на чл. 122, ал. 1 и 2 ДОПК е извършено правилно. Съдът е обсъдил възраженията на касатора относно определяне на пробега и цената на километър, и ги е отхвърлил по съображения, които се възприемат от настоящата инстанция, и не следва да се повтарят. Вещото лице по техническата експертиза е дало заключение, че за да се измине допълнително установения пробег от 275 779 км са необходими 22 бр. гуми и 810,6 л масла, които следваше да бъдат признати като разход на касатора, тъй като автомобилните превози не е могло да бъдат осъществени без тях. Според първата счетоводна експертиза 22 бр. гуми са на стойност 12 100 лв., а 810,6 л масла са на стойност 2642,56 лв. Общо маслата и гумите са на стойност 14 742,56 лв., които следва да бъдат спаднати от установените приходи. За 2005 г. корпоративният данък е 15%. За разходите от 14 742,56 лв. за гуми и масла, които следва да се спаднат от облагаемата печалба намалението на корпоративния данък е в размер 2211,38 лв. Решението следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора против РА в частта, с която е определен корпоративен данък за 2005 г. над 41 737,62 лв. до 43 949 лв. и лихви над 4571,67 лв. до 4813,89 лв., и в тази част вместо него следва да се постанови отмяна на ревизионния акт. Вещото лице от техническата експертиза е определило по-висок разход за гориво от декларирания от управителя при ревизията, поради което в тази част правилно съдът не е извършил корекция на разходите, установени при ревизията. В частта по ЗДДС (отм.) съдът е отхвърлил жалбата против РА в частта за м. 4, 5 и 12.2005 г., и за м. 4 и 5.2006 г. за доначисления ДДС и лихви за внасяне по установените облагаеми доставки на укрити транспортни услуги, изчислен върху приходите от услугите, като е приел, че РА е валиден. Видно от РА и ревизионния доклад за тези периоди са подадени справки -декларации с резултат за всеки период ДДС за възстановяване. С ДАПВ № 5741/30.9.2005 г. декларираната сума за възстановяване за м. 4 и 5.2005 г. е възстановена на дружеството напълно. С АПВ № 696/9.2.2008 г. декларираната сума за възстановяване по справката-декларация за м. 12.2005 г. е възстановена частично. С АПВ № 12195/11.07.2006 г. декларираният за възстановяване ДДС по справката декларация за м. 4.2006 г. е възстановен частично, а ДДС за възстановяване за м. 5.2006 г., деклариран по справката-декларация е възстановен изцяло. Данъчните актове за прихващане и връщане се обхващат от понятието данъчен акт по чл. 115, ал. 1 ДПК (отм.), тъй като с тях се определят данъчни задължения и вземания. Изменение на установените с ДАПВ права на дружеството може да се извърши само при условията на чл. 133 ДОПК. С актовете за прихващане или възстановяване по чл. 129 ДОПК се установяват данъчни задължения и вземания, тъй като с тях данъчната администрация признава право на възстановяване на данъчния субект. По чл. 129, ал. 7 ДОПК актовете за прихващане или възстановяване могат да се обжалват по реда за обжалване на данъчни ревизионни актове. По ДОПК АПВ са приравнени на ревизионните актове, тъй като имат същите правни последици - с тях се определят права и задължения на данъчно задължените лица. Поради еднаквият характер на актовете за прихващане и възстановяване с този на ревизионните актове, изменение на установените с АПВ права на касатора може да се извърши при действието на ДОПК само при условията на чл. 133 и 134 ДОПК за изменение на установени с влязъл в сила акт данъчни задължения. Съгласно чл. 134, ал. 1 ДОПК в случаите на чл. 133, ал. 2 ДОПК нова данъчна ревизия се възлага от териториалният директор, който определя и компетентния да я извърши данъчен орган. В случая заповедта за възлагане на данъчна ревизия № 1926/24.07.2006 г. и заповедта за определяне на компетентен орган № К 2663/8.12.2006 г. са издадени от Салят Хабил - началник сектор "РП", отдел КД при дирекция "Контрол" в ТД-Бургас в нарушение на чл. 134, ал. 1 ДОПК. Определените от некомпетентно лице ревизиращи данъчни органи и актосъставител не са овластени по предвидения в закона ред. Съдът следваше да приложи цитираните ДАПВ и АПВ, които са част от преписката, щом са цитирани в ревизионния акт и да провери съдържат ли констатации, касаещи процесните задължения и периоди. Предвид обема на служебната проверка по чл. 160, ал. 2 ДОПК съдът следваше да се произнесе по валидността на ревизионният акт в частта по ЗДДС (отм.) за м. 4, 5 и 12.2005 г. и м. 4 и 5.2006 г., преди да разгледа спора по същество в тази част. Допуснатото процесуално нарушение е съществено и решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) с лихви за м. 4, 5 и 12.2005 г. и м. 4 и 5.2006 г. следва да бъде отменено, а делото в тази част следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Решението в частта по ЗДДС (отм.) за останалите ревизирани периоди е правилно и следва да бъде оставено в сила. Разноските следва да бъдат определени при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,