Решение № 12954 от 16.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8265/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния-България" 2014-2020 година, чрез главен юрисконсулт Игнатов, срещу решение 209/25.06.2021 година на Административен съд гр. Велико Търново по адм. д. 745/2020 година, в частта, в която е отменено негово решение РД-02-14-964/02.11.2020 година, допълнено с решение РД-02-14-1001/06.11.2020 година за определяне на финансова корекция, както и по касационна жалба на община Лясковец, чрез адв. Кирилова, срещу същото решение, в частта, с която е оставено в сила решение РД-02-14-964/02.11.2020 година, допълнено с решение РД-02-14-1001/06.11.2020 година на ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния-България" 2014-2020 година. Касационният жалбоподател - ръководителят на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния-България" 2014-2020 година релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди неправилност на извода на съда за липса на нарушение на чл. 116 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита, че в хода на изпълнение на Договор 153/28.03.2019 г. са настъпили изменения на договора, касаещи периода на изпълнение, като приложената метеорологична справки не доказвала категорично липса на условия за извършване на строителни дейности, свързаните с организационни, подготвителни и същински строителни работи, съгласно строителната технология и цялостната организация и изпълнение на строителството на обекта по договора. Според касатора спирането на изпълнението на договора за строителство за 7 календарни дни, поради неблагоприятни метеорологични условия е необосновано и нуждата от същото е неподкрепена с доказателства от страна на жалбоподателя. Твърди, че липсват доказателства и обективни причини за спиране на строежа и удължаване на договора. Сочи, че в документацията на обществената поръчка е заложен краен срок за изпълнение от 80 до 100 календарни дни, като неизпълнението на това изискване представлява основание за отстраняване. Според касатора договорът за строителство не е изпълнен в договорения срок, поради което е налице съществено изменение, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП). В хода на изпълнението е възникнало обстоятелство, което не следвало да бъде определено като "непредвидено" такова по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. Според касатора, удължаването на срока е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата в нарушение и на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Обосновава, че изменението на договора е незаконосъобразно, тъй като не са безспорно доказани и обосновани предпоставките по чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, което нарушение има финансово отражение и води до съмнение за извършена нередност. Счита, че при полагане на дължимата грижа изпълнителят е могъл и е бил длъжен да предвиди подходящ технически и времеви ресурс за изпълнение в рамките на предложения срок за изпълнение. Обстоятелството, че по време на договора са били налице неблагоприятни метеорологични условия, не представлявало непременно случайно по характер събитие, което да не е могло да бъде предвидено от страните и за тях да е било обективно невъзможно да съобразят отражението му върху договорните клаузи към момента на подписване на договора. Твърди се, че изпълнителят извършващ строителна дейност, е следвало да прецени евентуалното възникване на такива обстоятелства и да съобрази офертата си и съответно предлаганите срокове за извършване на СМР, защото непреодолимата сила представлява такова случайно събитие, в чието съдържание не са включени рисковите фактори на упражняваната от изпълнителя дейност. Изпълнителят можел да организира изпълнението на договора като извършва строителни дейности, които не се влияят от неблагоприятните климатични условия или реорганизира оставащите дейности по начин, който да осигури спазването на предвидените в договора срокове за извършване на СМР. По тези съображения счита, че не са били налице основания за издаване на актовете за спиране на строителството. Сочи, че не оспорва направените в Актовете образец 10 констатации относно изпълнените СМР към датата на съставянето им, нито относно обстоятелството, че през периода на спиране са паднали валежи на мястото на изпълнение на строежа, а оспорва единствено направената в акта констатация, че поради падналите валежи от дъжд метеорологичните условия са били влошени до степен, при която е невъзможно продължаване на СМР. Счита, че не е било налице основание за спиране на строежа. Обосновава извод, че са доказани трите елемента от понятието за нередност. По тези съображения прави искане за отмяна на решението в обжалваната му част и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Лясковец. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касационният жалбоподател община Лясковец релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че спорното изискване е насочено към проверка наличието на опит от участниците в изпълнение на дейности, които са идентични или сходни с предмета на възлаганата обществена поръчка. Сочи, че според трайната административна и съдебна практика, минималното изискване за опит следва винаги да е дефинирано чрез конкретен параметър (кратност на изпълнение на дейностите, обем или стойност на изпълнените дейности). Условието за изпълнение на дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката, е относимо към определен период, който в случая с оглед обекта на възлаганата обществена поръчка (строителство по см. на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП) е пет години. Според касатора, законодателят е конкретизирал и съдържанието на документите, доказващи съответствието с поставените критерии за подбор - списъците и доказателствата към тях при процедура по възлагане на обществена поръчка за строителство (арг. чл. 64, ал. 1 ЗОП). Неправилно съдът е приел, че стойността на извършената работа не би могла да даде информация за професионалните качества на кандидата, за опита му и възможността да изпълни поръчката, доколкото сред нормативно изискуемото съдържание на удостоверенията по чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП (в приложимата редакция) спада и стойността на изпълненото строителство, което доказва важното значение на финансовите параметри на изпълнени от участника дейности, с оглед осъществяване на преценка по отношение на опита му като част от техническите и професионални способности на участниците. Касаторът твърди, че при определяне на минималното изискване за опит на участниците, възложителят се е съобразил с предмета и обема на поръчката, като е взел предвид както разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, така и връзката и взаимната обусловеност с чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, които съдът не е обсъдил в мотивите си, в противоречие с чл. 168 АПК. На следващо място касаторът сочи, че при поставянето на този критерий за подбор възложителят е отчел, че предметът на обществената поръчка е определен въз основа на одобрения инвестиционен проект, неразделна част от който са количествените сметки изготвени от проектантите към всяка една част от одобрения инвестиционен проект. Счита, че възложителят правилно е отчел спецификата на конкретната поръчка, в т. ч. нейната прогнозна стойност като измерител на количеството изпълнени строителни дейности. Прогнозната стойност на обществената поръчка била формирана на база единични цени за всеки отделен вид дейност, включена в количествена сметка за. В документацията за възлагане на обществената поръчка възложителят е поставил изискване за наличието на опит на всеки от участниците, като е посочил видовете строителни дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка. Изисканите в случая минимални обеми на посочените от възложителя основни ремонтни дейности не ограничават конкуренцията, защото същите са определени въз основа на конкретната изготвена количествена сметка за обекта. Използвайки критериите за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят си е осигурил възможност да извърши проверка на годността на участниците да изпълнят съответната поръчка чрез определянето на минимални изисквания за придобит опит при изпълнение на идентични или сходни по вид и обем строителни работи, с оглед осигуряване на разумна увереност относно способността на всеки от тях да изпълни точно конкретната поръчка, ако бъде избран за изпълнител. Касаторът счита, че по този начин е осигурена възможност за подбор на тези от участници, които притежават опит в изпълнението на идентични или сходни с предмета и обема на поръчката строителни работи, което от своя страна е един от ефективните механизми за осигуряване качеството на изпълнено строителство, а оттам и ефективност при разходването на публични средства. Сочи още, че поставеното от възложителя изискване е обусловено от предмета, обема и сложността на поръчката, като е съобразено с прогнозната й стойност. Касаторът развива доводи за неправилно определяне на основата на финансовата корекция. Сочи още липса на мотиви относно твърдяното нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на обжалвания административен акт. Съдът не бил обсъдил доказателствата касаещи извършена проверка от представителите на Първо ниво на контрол. Според касатора поведението на Националния орган по програмата в контекста на разпоредбата на чл. 58, ал. 4 АПК следва да бъде разглеждано като мълчаливо съгласие на административния орган. Освен това съдът не бил обсъдил доводите на общината, че Решение РД-02-14-1001/06.11.2020 г. на ръководителя на Националния орган за допълване на мотивите към решение за налагане на финансова корекция, е издадено на основание чл. 62, ал. 1 АПК - по реда за отстраняване на допуснати непълноти в акта преди изтичане на срока за обжалване. Административният орган не е извършил отстраняване на допуснати непълноти в акта преди изтичане на срока за обжалване, а е променил формираните от него фактически и правни изводи, обективирани в диспозитива на индивидуалния административен акт, доколкото е определил различен размер на наложената финансова корекция без да изложи каквито е да е мотиви за тази промяна. Сочи и липса на мотиви относно размера на определената от съда финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение в обжалваната му част. Претендира разноски по представен списък. Ответникът по касационната жалба на община Лясковец ръководителят на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния-България" 2014-2020 година, в писмен отговор, изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, касационният съд приема, че същите са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни. Производството пред Административен съд гр. Велико Търново е образувано по жалба на община Лясковец срещу решение РД-02-14-964/02.11.2020 година, допълнено с решение РД-02-14-1001/06.11.2020 година на ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния-България" 2014-2020 година. С решение РД-02-14-964/02.11.2020 година на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния-България" 2014-2020 година на община Лясковец е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор ОП/2017/009 от 13.04.2018 година с "НСК София" ЕООД, за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), представляващи нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. а и т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата, Наредбата за посочване на нередности), приета с ПМС 57 от 28 март 2017 г., в редакцията й към датата на издаване на обжалвания акт. С решение РД-02-14-1001/06.11.2020 година на РНО по Програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния-България" 2014-2020 година са допълнени мотивите на решение РД-02-14-964/02.11.2020 година, като е изменено и числовото изражение на определената финансова корекция в диспозитива на решението. За да отмени частично оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Приема за правилен извода на административния орган по отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Според първоинстанционният съд стойността на извършените предходни услуги по строителство се явява необоснован критерий за подбор, който има ограничаващ конкуренцията ефект, поради което е налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Приел е наличие на трите елементи от понятието за нередност като обосновава извод за правилна квалификация на нередността по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. По второто нарушение - съществено изменение на договора за обществена поръчка съдът е приел, че не са налице предпоставките на чл. 116, ал. 5 ЗОП. Изложено е, че спирането на строителството за периода от 04.06.2018 г. до 03.07.2018 г. не представлява нарушение на ЗОП, не представлява недопустимо съществено изменение на срока на договора, тъй като са налице доказателства за непредвидения характер на изменението. Спирането на строителството общо за период от 7 дни поради лоши метеорологични условия, според решаващият състав, е в изпълнение на чл. 8 от договора. Прието е, че административния орган не е извършил анализ на видовете строително-монтажни работи, поради което не е установено за какъв вид дейност валежите са преценени като непреодолимо препятствие от строителите, а за администрацията не са проблем. Липсата на установени факти в хода на издаването на административния акт е преценено като нарушение на процесуалните правила, водещо до отмяната му. Въз основа на приетите по делото доказателства е обоснован извод, че спирането на строителството е извършено при спазване на изискванията на закона. По тези съображения първоинстанционният съд е отменил оспорения акт, в частта, с която е определена финансова корекция за разликата над 10% до 25% или за сумата от 59 123,35 лв. и е оставил в сила решението на административния орган, в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 10% или 39 415,57 лв.. Изводът на съда е правилен като краен резултат. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на седмо отделение на ВАС приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим. Касаторите не сочат възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите. Пред касационната инстанция страните не спорят и, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон, в частта относно констатираните нарушения и размера на корекцията: По нарушението по т. 2.2.1 от оспорения административен акт: В т. 8 Критерии за подбор, т. 8.3 Изисквания за технически и професионални способности/ Изисквани минимални нива е заложено условие през последните пет години от датата на подаване на офертата, всеки участник да е изпълнил видове строителни дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, и общ обем не по-малък от 335 000 лв. без ДДС.