Решение № 15071 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12616/2012 г.

Решение № 15071 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12616/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от Кооперация "Панда", гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Елеонора Сергиева против решение № 980 от 18.09.2012 г. по преписка № КЗК - 721/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата срещу Решение № 392/03.07.2012 г. на изпълнителния директор на Агенция по заетостта за прекратяване на открита процедура за обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на канцеларски материали и офис консумативи по заявка на възложителя в Агенция по заетостта и териториалните й поделения, съгласно приложена спецификация", открита с Решение № 188/04.04.2012 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че неправилно КЗК е приела, че са налице предпоставките за прекратяване на процедурата, след като за възложителят е имал възможност да отстрани допуснатото нарушение по реда на чл. 27а и чл. 36а от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество се върне преписката на етап разглеждане на подадените оферти и класиране на участниците, като се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Агенция по заетостта, чрез процесуалния представител гл. юрисконсулт Силвия Салтирова - Радкова оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се остави в сила обжалваното решение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че извода на КЗК е правилен и обоснован, след като по преписката е установено, че възложителят на обществената поръчка не е посочил в обявлението и в документацията за участие изискваните от възложителя количества за всеки един артикул за срока на договора, като този пропуск е допуснат в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП и не може да бъдат отстранен, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Смята, че това нарушение води до невъзможност участниците в процедурата да оферират правилно параметрите от техническото предложение, както и оценителната комисия да извърши правилно класиране и оценяване на офертите, поради което са налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Излага, че правилно КЗК е приела, че в случая са неприложими чл. 27а или чл. 36а от ЗОП, а за прилагане на императивната разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП не е налице ограничение във времето по отношение на нарушенията, които са установени от възложителя. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 980 от 18.09.2012 г. по преписка № КЗК - 721/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Кооперация "Панда" срещу Решение № 392/03.07.2012 г. на изпълнителния директор на Агенция по заетостта за прекратяване на открита процедура за обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на канцеларски материали и офис консумативи по заявка на възложителя в Агенция по заетостта и териториалните й поделения, съгласно приложена спецификация", открита с Решение № 188/04.04.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата, като е съобразила, че е допуснато нарушение по чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като в обявлението възложителят не е посочил количество или обем на обществената поръчка, в резултат на което е установена непълнота в документацията по отношение на основна характеристика на консумативите - прогнозен брой или количество, които са необходими на възложителя и които следва да бъдат оферирани и калкулирани по единична цена. Приела е, че при допуснато нарушение не може да се стигне до законосъобразно решение за класиране и съответно до законосъобразен договор за изпълнение, след като не е ясно какво точно трябва да оферират участниците и съответно да се оцени от комисията. КЗК е приела, че е неоснователно позоваването на чл. 27а или чл. 36а от ЗОП, след като чл. 39, ал. 1 задължава възложителя да прекрати процедурата, без да поставя това задължение в зависимост от това дали възложителят може да използва възможностите на посочените разпоредби за саниране на своя пропуск. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Установено е, че с Решение № 188/04.04.2012 г. на изпълнителният директор на Агенция по заетостта е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на канцеларски материали и офис консумативи по заявка на възложителя в Агенция по заетостта и териториалните й поделения, съгласно приложена спецификация". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. С обявлението Раздел II. 2."Количество или обем на поръчката", подраздел II. 2.1. "Съвкупно количество или обем" е описал отделни видове консумативи, предмет на поръчката, а за останалите видове е препратил към спецификацията - "други съгласно приложена техническа спецификация към документацията". Определен е критерии за оценка на офертата - "най-ниска цена". Посочено е, че плащането по поръчката ще се осъществи със средства по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси", във връзка с реализирането на дейности по изрично посочени проекти свързани с тази програма. В документация Раздел 3 "ПЪЛНО ОПИСАНИЕ НА ОБЕКТА НА ПОРЪЧКАТА" е посочено: "Канцеларските материали и офис консумативите са индивидуализирани по вид в техническата спецификация, приложена към документацията за участие в процедурата". В Техническата спецификация е приложена таблица, за която е записано, че в нея са посочени необходимите за дейността на Агенцията по заетостта и териториалните и поделения канцеларски материали и офис-консумативи, но няма обозначение колко броя, дори и приблизително от съответната мярка са необходими на възложителя, респективно - следва да бъдат оферирани и калкулирани по единична цена. В хода на провеждане на процедурата в етапа на оценяване и класиране на участниците е установено, че е налице съществен порок на техническата спецификация, поради липсата на информация за прогнозните количества консумативи, необходими за срока на договора, поради което от представилите оферти участници са предложени два противоположни подхода за формиране на ценово предложение. С Решение № 392/03.07.2012 г. на изпълнителния директор на Агенция по заетостта е прекратена откритата процедура за обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като са изложени подробни мотиви за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП при откриване на процедурата, поради това, че в обявлението за обществена поръчка и в Техническата спецификация липсва информация за прогнозните количества, необходими за срока на договора. Също така е констатирана непълнота в документацията по отношение на основна характеристика при формиране на ценовото предложение - количества, необходими за срока на договора, което препятства законосъобразно решение за класиране и съответно сключване на законосъобразен договор, след като не е ясно какво точно трябва да оферират участниците и съответно да се оцени от комисията. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни правни изводи, че решението за прекратяване на процедурата за обществена поръчка е в съответствие с чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Съобразена е необходимостта от наличие на кумулативните предпоставки за приложението на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, както и подробно е изследвана липсата на обявени прогнозни количества в Техническата спецификация за доставката на консумативи, въз основа на които да се подготви офертата на участниците и се извърши оценяване и класиране по утвърдената от възложителя методика. От фактическа страна жалбоподателят не оспорва установения пропуск при откриване на процедурата, че възложителят в съответствие с чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП следва да посочи най-малко - "обект и предмет на поръчката, както и количество или обем, включително на обособените позиции". Обосновано КЗК е изследвала подробните мотиви на възложителя, че действително при откриване на обществената поръчка в документацията не е посочено количество на отделните видове "канцеларски материали и офис консумативи", което е препятствало представяне от участниците на обективна и точна оферта, както и е препятствало извършването на законосъобразно оценяване при липса на редовно представени оферти. Нарушението на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП в случая представлява съществено нарушение при откриване на процедурата, което обаче е констатирано на етап оценяване и класиране, но при влязло в сила решение на възложителя за откриване на процедурата, което е препятствало възможността за неговото отстраняване. В съответствие с чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят е длъжен да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. В случая в хода на провеждане на процедурата на етап оценяване не може да се санира нарушението с посочване на прогнозни количества "канцеларски материали и офис консумативи", което би представлявало изменение на условията, при които е обявена поръчката. Установеното наличие на двете кумулативни предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП задължават възложителя да прекрати процедурата. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че КЗК незадълбочено е обсъдила възможността за приложение на чл. 27а и чл. 36а от ЗОП от страна на възложителя. Решение № 188/04.04.2012 г. на изпълнителният директор на Агенция по заетостта за откриване на процедурата и обявлението са публикувани в електронната страница на АОП на 04.04.2012 г. Жалбоподателят /Кооперация "Панда"/ е отправил Запитване - вх. № 39/002 от 11.04.2012 г. до възложителя - т. 2 "Как се определя, че участник е превишил максимално допустимата стойност от 3 053 000 лв. без ДДС, след като в спецификацията няма посочени количества?". По искането на основание чл. 29, ал. 1 от ЗОП с писмо изх. № 91Ф/0021 от 17.04.2012 г. възложителят е дал следното разяснение на поставения въпрос - "Съгласно образеца на ценова оферта, участникът следва да посочи както единични цени на отделните артикули, така и обща цена за изпълнение на договора за срок от една година. За да бъде определено дали участникът е превишил максимално допустимата стойност от 3 053 000 лв. без ДДС, ще бъде взета предвид общата цена, посочена от него в ценовото предложение". Решението на възложителя не е оспорвано и е влязло в сила. Процедурата по чл. 27а от ЗОП предоставя възможност на възложителя, по негова инициатива или по предложение на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. Разпоредбата няма задължителен характер, а приложението е ограничено във времево отношение /предложение в 10-дневен срок от публикуването на обявлението за откриване на процедурата и решение за промяна в 14-дневен срок от публикуване на обявлението за откриване на процедурата/. В случая възложителят не се е възползвал от възможността да извърши промяна в законовия срок в "Техническата спецификация" с посочване на прогнозни количества, както и жалбоподателят не е направил предложение за промяна, като неприлагането на чл. 27а от ЗОП не съставлява нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. От друга страна прилагането на чл. 36а от ЗОП е свързано с констатирани нарушения в работата на комисията, които могат да се отстранят, без това да налага прекратяване на процедурата, като възложителят дава писмени указания за отстраняването им. Разпоредбата е приложима във връзка с осъществявания от възложителя контрол върху работата на комисията за провеждане на процедурата преди издаване на съответните решения, но по отношение констатирани нарушения в работата на комисията, а не за нарушение при нейното откриване в случая по чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, за който не е приложима разпоредбата на чл. 36а от ЗОП. Установеното нарушение в документацията относно липсата на прогнозни количества "канцеларски материали и офис консумативи" не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е била утвърдена, поради което преценката за наличие на предпоставките за прекратяване на процедурата извършена от КЗК е правилно. Изложените в решението за прекратяване на процедурата мотиви и установените фактически обстоятелства в производството пред КЗК се споделят от съдебния състав и обуславят извод за наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата за обществена поръчка. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,