Решение № 11928 от 28.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9629/2012 г.

Решение № 11928 от 28.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9629/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по три касационни жалби, подадени от "МБ-2001" ООД със седалище в град София; "Термикс ЕС" ООД със седалище в град Пазарджик и "Астрал" ДЗЗД - град Пловдив против решение № 758 от 5.07.2012 г. по преписка № КЗК-480/481/524/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него са оставени без уважение, като неоснователни и трите жалби против решение № РД-169 от 7.05.2012 г. на кмета на община Братя Даскалови за отстраняване на участници, обявяване на класирането на допуснати такива и определяне на изпълнител. Всички сочат допуснати от КЗК нарушения на материалния закон и на процесуалните правила. Възложителят изразява становище за неоснователност на жалбите. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по тях. Заинтересованата страна "Болид" ООД не изразява становище по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Мотивира се, че предложеният от спечелилия участник гаранционен срок за дограма е установен с приложен гаранционен сертификат. Приема за неоснователно и възражението за допуснато нарушение на изискването по чл. 39, ал. 1 от НВМОП. Отчита за неоснователен и довода по жалбата на "Термикс ЕС" ООД за нарушени процесуални правила във връзка с непроизнасяне по допълнително направени доводи. Прави извод за неоснователност и на жалбата на "МБ 2001" ООД, тъй като офертата на дружеството не е отговаряла на задължително поставено изискване за продължителност на застраховката за "професионална отговорност". Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, първата е неоснователна, а другите две са основателни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по три жалби, подадени от "МБ-2001" ООД със седалище в град София; "Термикс ЕС" ООД със седалище в град Пазарджик и "Астрал" ДЗЗД - град Пловдив против решение № РД-169 от 7.05.2012 г. на кмета на община Братя Даскалови в частите му, в които първите две дружества са отстранени от участие в процедурата и в частта, в която е обявено класирането и класираният на първо място участник "Болид" ООД е определен за изпълнител. "МБ-2001" ООД е възразило срещу отстраняването, поради несъответствие с предварително поставените изисквания, като се е позовало на разпоредбите на ЗУТ, както и на факта, че е поискало разяснения за начина на доказване възможността да се удължи застраховката за професионална отговорност, без да получи такива. "Термикс ЕС" ООД е възразило срещу отстраняването, като се е позовало на факта, че производителят на топлоизолационните материали "Марисан и Колев" ООД е издал изискуемите гаранционни карти, които комисията е била длъжна да приеме за достоверни. Позовало се е на обратния подход на помощния орган при преценката за гаранционния срок на дограмата, предложен от участника, класиран на първо място. "Астрал" ДЗЗД е развило доводи също за нереалност и недоказаност на предложения гаранционен срок на дограмата на "Болид" ООД. Едновременно с това е възразило, че този участник не е предложил никакъв гаранционен срок за влаганите материали при гипсовата шпакловка и декоративната мазилка. В жалбата си твърди още, че възложителят е допуснал нарушение на императивното изискване на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, тъй като предложеният от "Болид" ООД гаранционен срок за дограмата надвишава трикратно този, предложен от останалите двама допуснати до оценяване участника. Комисията не е поискала обосновка за това по-благоприятно предложение. От представената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № РД-35 от 2.02.2012 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка чрез открит конкурс с описания предмет. С него е одобрил обявлението и конкурсната документация. Пряко относимо към възникналия спор с "МБ-2001" ООД е поставеното изискване притежаваната от участниците застраховка "Професионална отговорност" за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия да е валидна минимум 180 дни, считано от крайния срок за подаване на офертите. По отношение на другите две жалби относими са въведените в документацията правила във връзка с показателите за оценка и методиката за оценяване. При избран критерий "Икономически най-изгодна оферта", възложителят е оповестил два оценъчни показателя с равна относителна тежест от 50 %: Гаранционен срок на влаганите материали и предложена цена в лева без ДДС. На свой ред гаранционният срок на влаганите материали е многокомпонентен и се състои от пет подпоказатели: материали за външна топлоизолация, гипсова шпакловка и декоративна мазилка; дограма - PVC; Котел на твърдо гориво - стоманен; Буферен съд 1200 л и Циркулационна помпа. Всеки един от тях, съответно обозначен с S1 до S5 е със самостоятелна тежест в общия гаранционен срок и формира коефициента Ко, като сума от петте коефициента на гаранционните срокове. Процедурата е проведена от назначена комисия, обективирала цялостната си дейност в три протокола. След извършване на преценка за съответствието на участниците с предварително поставените условия, на второто си заседание по протокол № 2 от 19.03.2012 г., помощният орган е приел, че участникът "МБ-2001" ООД не разполага със застраховка с валидност минимум 180 дни след крайния срок за подаване на офертите. Поради това е взел решение да не отваря техническото предложение в плик № 2 на това дружество. При отваряне на плик № 2 на участника "Термикс ЕС" ООД, комисията е установила, че предложеният гаранционен срок на материалите, предназначени за изработване на външната изолация е 35 години. При преглед на документите на производителя "марисан и Колев", дадени на трима от участниците с отворени технически предложения е станало ясно, че за едни и същи продукти за две дружества е посочен от производителя срок от 35 години, а за третото - "Строителна компания Загора" ЕАД срокът е 15 години. Това е мотивирало комисията да приеме нереалност на срока от 35 години и "Термикс ЕС" ООД е било предложено за отстраняване, поради несъответствие с изискванията на възложителя, без отваряне на ценовото предложение в плик № 3. Оценени са техническите предложения на допуснатите трима участника по показателя П1 - гаранционен срок на влаганите материали. Прилагайки методиката за оценка по този показател, най-много точки - 50 е получил "Болид" ООД със сумарен коефициент за петте вида материали от 172.8. Той е предложил и най-ниска цена - 481 354.47 лева, за което също е оценен с 50 точки. С общия резултат по двата показателя от 100 точки е класиран на първо място и определен за изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила поотделно всяка една от трите жалби. По жалбата на "МБ-2001" ООД е приела, че след като дружеството не разполага със застраховка с изискуемата валидност, то не отговаря на предварително поставените изисквания и законосъобразно е отстранено от участие. Поради това жалбата му е оставена без уважение, като неоснователна. За неоснователна е счетена и жалбата, подадена от "Термикс ЕС" ООД, доколкото е недопустимо представянето на гаранционни карти от един и същи производител с различен срок в тях за еднакви материали, които се влагат при изработката на топлоизолацията. Още повече, че става въпрос за съществена разлика - за един участник гаранционният срок е 15 години, а за "Термикс ЕС" ООД и "Монолит" АД е 35 години. КЗК е оставила извън обхвата на проверката доводите, направени преди приключване на производството пред нея, позовавайки се на новите правила, въведени с изменението на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. При извършения правен анализ на жалбата, подадена от "астрал" ДЗЗД, КЗК е приела за противоречащо на данните по преписката твърдението, че определеният изпълнител не е оферирал гаранционни срокове за материалите за гипсова шпакловка и декоративна мазилка. От приложеното техническо предложение на участника е установила, че вписаният 120 месечен гаранционен срок, установен от производителя WEBER важи за трите елемента по показателя S1 - външна топлоизолация, гипсова шпакловка и декоративна мазилка. На следващо място е отчела, като недоказано възражението за нереалистичност на предложения 360 месечен гаранционен срок на дограмата. За целта се е позовала на приложения към техническото предложение на "Болид" ООД гаранционен сертификат от "ВИАС" ЕООД. КЗК е счела за неоснователно и възражението по жалбата на "Астрал" ДЗЗД за допуснато нарушение на изискването на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, като е застъпила становището, дадено по този въпрос от възложителя в отговора му по чл. 121а, ал. 2 от закона. Посочила е, че гаранционният срок по показателя S2 няма самостоятелно значение, а е само един елемент от общия показател "Гаранционен срок за влаганите материали". Поради това писмена обосновка би могла да се изисква не за отделен елемент, а спрямо коефициента на участника Ко, формиран от всичките пет елемента, които го образуват. По тези съображения е приела и тази жалба за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно в частта, в която е оставена без уважение жалбата на "МБ-2011" ООД и неправилно в частите му, в които са оставени без уважение жалбите, подадени от "Термикс ЕС" ООД и "Астрал" ДЗЗД. По касационната жалба, подадена от "МБ-2001" ООД: Дружеството прави две възражения. Първото е за неправилно тълкуване на разпоредбите на чл. 38, ал. 7 и 8 от НВМОП. Жалбоподателят счита, че те задължават помощния орган да извърши проверка за редовността на документите с оглед не само на формата, но и на тяхното съдържание. Поради това следвало да се изиска от участника да представи застрахователна полица с изискуемата валидност, а не направо да предложи участника за отстраняване, поради липсата на такава валидност. Възражението е неоснователно. При преценката му, съдът взе предвид основополагащото обстоятелство, че решението за откриване на процедурата е от 2.02.2012 г. - т. е. преди отмяната на НВМОП, извършена с ПМС № 38 от 23.02.2012 г., § 2. Решението е взето и преди влизане в сила на ЗИДЗОП - обн. ДВ. бр. 93/2011 г., където е възприета различна концепция за задължителните действия на комисията, при констатиране на несъответствия с критериите за подбор - новата редакция на ал. 8 на чл. 68 от закона. Поради това действията на помощния орган се регламентират от правилото на чл. 38, ал. 8 от НВМОП. То го задължава да опише липсващите документи или констатираните нередовности. Под нередовности се разбират формални пропуски и недостатъци на документите, предвидени от възложителя за установяване на съответствието на участника с поставените административни, икономически или технически изисквания. В конкретния случай комисията е констатирала в офертата на "МБ-2011" ООД представен документ, установяващ наличие на професионална застраховка и в протокола не е отразена непълнота или несъответствие. Едва при преценката по същество на съдържанието на полицата е установено, че тя не притежава минимално изискуемата валидност. Това не е нередовност на полицата, като писмен документ, а несъответствие с един от критериите за подбор, което не би могло да се отстрани чрез допълнително представяне на полица с необходимия срок при действащата НВМОП, регламентираща правилата за провеждане на открития конкурс. Второто възражение в касационната жалба е за допуснато нарушение от страна на възложителя във връзка с поисканото разяснение от 21.02.2012 г. относно възможността да се декларира намерение за подновяване на застраховката при изтичащ срок на валидност от избрания изпълнител, вместо да се сключва нова такава. В тази връзка правилно е установено от КЗК, че въпросът е зададен от представител именно на касатора и даденият отрицателен отговор е изпратен на адрес, различен от посочения такъв в искането за закупуване на конкурсната документация. Правилно обаче органът по преразглеждане е отчел несъществения характер на нарушението, тъй като в обявлението ясно и недвусмислено е формулирано изискването за притежавана от участниците застраховка "Професионална отговорност", валидна минимум 180 дни, считано от крайния срок за подаване на офертите. По същия начин ясно и недвусмислено е описан документът, с който се установява съществуването му - заверено копие на застраховката. Поради това отговорът на възложителя, даден на поставения от касатора въпрос за деклариране на намерение, не променя по какъвто и да било начин предварителните изисквания и документи за представяне от участниците. Фактът, че този отговор не е достигнал до запитващия, не е довело до нарушаване на интересите му и не може да се приеме за съществено нарушение на правилата. След като участникът не отговаря на задължителното условие, законосъобразно е бил отстранен от участие и жалбата му срещу акта на възложителя е неоснователна. Като я е оставила без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. По касационната жалба, подадена от "Термикс ЕС" ООД: В обжалваното решение, КЗК е приела за законосъобразно отстраняването на дружеството, поради несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. Несъответствието се изразява в нереалистичен 35 годишен гаранционен срок за материалите, влагани при външната топлоизолация. Изводът за нереалистичност на срока е обоснован и съответства на данните по преписката. Въпросът обаче е какви са последствията за участника от така оферирания нереалистичен срок? Отговорът му е изрично уреден в методиката за определяне на оценката по показател П1 - Гаранционен срок на влаганите материали. В утвърдената конкурсна документация е направена изричната забележка, обозначена с думата "ВАЖНО!!!" Тя акцентира и насочва вниманието на всички участници към правилото, че предложените срокове, които са нереалистични и не са подкрепени с доказателства, посочващи валидността им се оценяват с 0 точки. Точно в такава хипотеза се намира участникът "Термикс ЕС" ООД. Предложил е гаранционен срок за външната топлоизолация, който след проверка от комисията е отчетен правилно, като нереалистичен. Поради това е следвало да се приложи предвидената санкция в методиката за оценка и този показател, наименован в методиката за оценяване, като S1 да се оцени с 0 и да се продължи оценяването по другите показатели, а не да се отстрани участникът изцяло от възлагателната процедура. С отстраняването му, възложителят е нарушил обявените от него самия правила, което е довело до незаконосъобразност на решението, не само за отстраняване на участника, но и за избор на изпълнител. КЗК на свой ред не го е отчела и е счела подадената пред нея жалба за неоснователна. Решението й в тази част е неправилно и следва да се отмени. По касационната жалба, подадена от "Астрал" ДЗЗД: Основното възражение на касатора е за неправилно приложение от КЗК на материалния закон при обсъждане на доводите му за допуснато нарушение на нормата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП. Разпоредбата задължава възложителя във всеки случай, при който офертата на участник, съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий за оценка е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията да изиска от него писмена обосновка за начина на образуването му. В конкретния случай избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от описаните вече два показателя с равна относителна тежест в комплексната оценка. Наистина първият показател "Гаранционен срок на влаганите материали" е разделен на пет подпоказателя, обозначени в методиката с буквите от S1 до S5. Всеки един от тях обаче има самостоятелен характер и дори различна относителна тежест в общия гаранционен срок на влаганите материали. Това е функция от самостоятелното значение на всеки от петте изброени материала за влагане при изпълнение предмета на поръчката. За всеки материал се предлага отделен срок, още повече, че той е произведен от различни производители. Поради това предложението на участниците за всеки един от петте подпоказателя се преценява на самостоятелно основание дали попада в хипотезата на чл. 39, ал. 1 от Наредбата. При ясно диференцирани показатели за оценка с относителната им тежест и методиката за оценяване, е напълно необоснован изводът на КЗК, че обосновка можело да се иска не за отделен елемент, а спрямо коефициента на участника - Ко, формиран от всички елементи, които го образуват. Още повече, че нормата на чл. 39, ал. 1 НВМОП, аналогична на тази на чл. 70, ал. 1 от ЗОП има за основа сравнението между изразени в цифри предложения на участниците, които позволяват извършването на съпоставка между тях, а не между получени коефициенти при прилагане на относителната тежест на всяка величина в общата оценка. Такива в случая са оферираните гаранционни срокове поотделно за външната топлоизолация; дограмата; котела за твърдо гориво; буферния съд и циркулационната помпа. Всеки предложен срок във всяка оферта може да бъде съпоставен с аналогичния нему срок в останалите допуснати до оценяване на техническите предложения оферти. Изобщо не се касае за отделни елементи, формиращи примерно цената на поръчката, за които съществува утвърдена практика, че не попадат в приложното поле на чл. 70, ал. 1 от ЗОП - в този смисъл решение № 1638 от 29.12.2010 г. на КЗК. Неспазване на изискването на чл. 39, ал. 1 НВМОП е по своя характер съществено нарушение на правилата за провеждане на процедурата. Още повече, че разлика в повече от 30 на сто се наблюдава не само в офертата на "болид" ООД по отношение на гаранционния срок на дограмата, но и в предложенията на другите две допуснати до оценяване оферти по други от петте подпоказатели. Конкурсната комисия е задължена да извърши съпоставката и при установяване на разлика 30 на сто да изиска от съответния участник писмена обосновка за предложения от него гаранционен срок на съответния материал за влагане. Необоснован е и изводът на КЗК, че помощният орган неправилно е оценявал с 0 точки предложението на заинтересованата страна относно гаранционния срок на гипсовата шпакловка и декоративната мазилка и по този начин неправомерно е ощетил дружеството. Данните по възлагателната преписка недвусмислено сочат, че първият подпоказател S1 има три компонента: външна топлоизолация, гипсова шпакловка и декоративна мазилка. Трите вида материали обаче съставляват една общност, за която се поставя обща оценка с обща относителна тежест от 30 %. Дори и в табличния вид за методиката за оценяване, подпоказателят S1 е даден в една обща графа. Поради това конкурсната комисия правилно е оценила офертата на "болид" ООД, като е взела предвид предложения гаранционен срок от 120 месеца за всеки един от трите материала за влагане при топлоизолацията, с приложен коефициент за относителна тежест от 30 %. Не е допуснато никакво ощетяване на участника при поставяне на оценката по подпоказателят S1. По тези две групи съображения жалбата, подадена от "Астрал" ДЗЗД срещу крайния акт на възложителя също е била основателна и като я е оставила без уважение, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и в тази му част. Видно от данните по преписката, възложителят е поискал двукратно допускане на предварително изпълнение по реда на чл. 121б от ЗОП, но с две определения искането е оставено без уважение. Поради това съдът намира, че липсва сключен договор, което обуславя наличието на хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Решението на възложителя за отстраняване на "Термикс ЕС" ООД и за обявяване на класирането на останалите три дружество и определяне на "Болид" ООД за изпълнител следва да се отмени. Преписката подлежи на връщане на кмета на общината от последното законосъобразно действие - преценка на техническите предложения в плик № 2 на участниците: "Термикс ЕС" ООД; "Болид" ООД; "Астрал" ДЗЗД и "Стройкомерс" ЕООД. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на "Термикс ЕС" ООД ще следва общината да му заплати сумата 750 лева - разноски за адвокатско възнаграждение в съдебното производство, изчислени при прилагане на правилото на чл. 9, ал. 1 от Наредба № 1/2004 г. за размера на минималните адвокатски възнаграждения. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение