Решение № 14182 от 29.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10674/2013 г.

Решение № 14182 от 29.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10674/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Юлиан Димов в качеството му на законен представител на Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС" със седалище в гр. София, срещу решение № 780 от 3.07.2013 г., постановено по преписка № КЗК-613 от 30.05.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата му срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. Със същото решение на консорциума е възложено да заплати направените разноски от възложителя, а неговото искане за възлагане на направените разноски пред КЗК е оставено без уважение. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в седем пункта се моли, решението на КЗК да се отмени и се присъдят всички направените разноски. За тях адвокат-пълномощникът е представил и списък. В постъпила молба на 21.10.2013 г. консорциумът сочи, че участникът, избран за изпълнител, не е отговарял на изискването на чл. 93, б. "б" и б. "е" от Регламент (ЕО ЕВРАТОМ) № 1605/2002, изменен с Регламент 1995/2206 на Съвета, относно финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, за което е представил и писмени доказателства. КЗК не е взела становище по касационната жалба. Ответникът - директорът на ГД "Пожарна безопасност и защита на населението", чрез процесуалния се представител, взема становище за неоснователност на жалбата. Сочи, че помощният орган на възложителя е направил всичко възможно за да установи дали участникът избран за изпълнител може да участва в поръчката и е установил, че това е възможно. В потвърждение на това са и представените с допълнителната молба на жалбоподателя писма, които се съдържат и в административната преписка. Заинтересованата страна "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД, със седалище в Германия и адрес на управление ул. "Граф-Арко-Щрасе" 30, 89079 гр. Улм, чрез адвокат-пълномощника си също оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, като по съображения подробно изложени в представените писмени бележки, моли решението на КЗК да се остави в сила. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага аргументирано становище по всеки един от доводите в касационната жалба, като ги намира за неоснователни. Предлага решението на КЗК като правилно и законосъобразно да се остави в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, подлежащ на съдебно обжалване и депозирана в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № ОП-РЕ-4 от 25.01.2013 г. директорът на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението", действащ като възложител, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на пожарогасителни автомобил за гасене на горски пожари". Предметът на обществената поръчка е обособен в две позиции: Обособена позиция № 1: "Пожарогасителни автомобили за гасене на горски пожари лек тип, клас L, категория 3" и Обособена позиция № 2: "Пожарогасителни автомобили за гасене на горски пожари среден тип, клас М, категория 3". С решението си възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерии за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с два показателя: предложена цена с тежест 80 и срок за изпълнение с тежест 20. След изпълнение на изискванията на чл. 68, ал. 7 и 8 ЗОП оценителната комисия-помощен орган на възложителя, е направила преценка на документите за подбор с изискванията на възложителя, преценила е и техническите оферти, посоченият срок за изпълнение на поръчка и оценяването на ценовите оферти е отразила работата си в обобщителен протокол № ПО-ОП-270 от 18.05.2013 г., в който е класирала участниците в процедурата според получените точки от комплексната оценка. На първа място е класиран "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД получил 100 точки, а на второ място - Консорциум "Авто Инженеринг-ИСС" със 79, 11 точки. Обобщителният доклад с предложението на комисията за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка е бил възприет изцяло от възложителя. Той е издал решение № ОП-РЕ-48 от 18.05.2013 г. с правно основание в чл. 73 ЗОП, с което е обявил класирането и е определил за изпълнител на обществената поръчка "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД. Това решение е обжалвано от Консорциум "Авто Инженеринг-ИСС" в срок пред КЗК. В производството по реда на чл. 122г ЗОП органът по преразглеждането е установил фактическата обстановка по спора относно решението, обявлението и документацията за участие, действията на комисията по чл. 34 ЗОП и офертите на "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД. Избраният за изпълнител е участвал и по двете обособени позиции. Разгледал е всеки един от наведените доводи в жалбата и тези в представеното становище на жалбоподателя в заседанието на КЗК, като ги е преценил за неоснователни. Първият довод в жалбата срещу решението на възложителя е бил относно допуснато нарушение на чл. 57, ал. 3 ЗОП от оценителната комисия, защото офертите на участника, избран за изпълнител били в нарушение на законовите изисквания. КЗК е установила, че и двете оферти на "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД са били поставени в един голям плик, в който са се намирали два отделни плика, съответно документите за участие по всяка една от двете обособени позиции. Във всеки един от тези пликове е имало по три отделни плика - съответно № 1, № 2 и 3, в които са се намирали съответно документите за подбор, техническото предложение и ценовата оферта за съответната позиция. Вторият довод е бил относно неправилната преценка на оценителната комисия, че участникът избран за изпълнител не е представил документи удостоверяващи, че за него не са налице обстоятелствата по чл. 106, т. 1, б. "в" от Регламент (ЕС ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. За установяване на това обстоятелство оценителната комисия освен изисканите от участника доказателства в тази насока е отправила запитвания до: Комисията за защита на конкуренцията, до Дирекция "Координация на борбата с правонарушенията, засягащи финансовите интереси на Европейския съюз (АФКОС)-МВР, до АОП, както и от Управляващия орган по процедурата. От тях е установила, че дори и участниците да имат установени нарушения по чл. 106, т. 1, б. "в" от Регламента, то те не могат да бъдат основания за отстраняване в конкретната процедура. От представените писма вх. № 10174 от 17.05.2013 г. на задграничния представител на МВР във ФРГ за предварителна информация и писмо вх. № 10 853 от 29.05.2013 г. е установено, че няма забранителен списък на Федералната картелна служба на Федерална Република Германия и че в процедури за избор на доставчици в Германия участват безпрепятствено двете посочени фирми, едната от които е "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД. Отделно от това от таблицата за съответствие между чл. 93, б. "б" и "е" от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1605/2002 г. с чл. 106, т. 1, б. "в" от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. КЗК е установила, че като съответен на чл. 93 от първия регламент е посочен чл. 106 от втория регламент, а изискванията на първия регламент, са по-обширни и дават повече сведения за евентуално извършено нарушение от страна на даден участник в обществена поръчка, отколкото тези, заложени в чл. 106, т. 1, б. "в" от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. По така изложените съображения КЗК е възприела и този довод за неоснователен. Доводите в жалбата относно несъответствието на избрания за изпълнител с изискванията за подбор на възложителя и по двете обособени позиции са били приети също за неоснователни, като КЗК е посочила точно документите, доказващи съответствието. За неоснователни са били възприети и наведените доводи относно несъответствието на техническото предложение на избраният за изпълнител с изискванията на възложителя и по двете обособени позиции, включително и допълнително направените такива в писменото становище, представено на проведеното пред КЗК заседание. КЗК е посочила точно частите от техническите предложения и по двете обособени позиции, които са били съответни на изискванията на възложителя, за които са попълнени Образец № 11А и Б. Като краен резултат органът по преразглеждането е приел жалбата за неоснователна, а решението на възложителя за правилно и законосъобразно. В съответствие с чл. 122г, ал. 9 ЗОП КЗК се е произнесла и за разноските, направени пред нея. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба са повторени поддържаните пред КЗК в първоначалната жалба и допълнителното становище доводи, но вече като касационни нарушения, даващи основание за отмяна на решението. Първият довод в касационната жалба е относно това, че "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД не е отговарял на изискването на раздел III. 2.3. от обявлението. Твърди се, че представените от него оторизационни писма, които били издадени не от производителя на техниката, а от търговското му представителство, който бил упълномощен представител на производителя на шасито, неправилно са били възприети от КЗК като доказващи наличието на технически възможности за изпълнението на поръчката. Според раздел III. 2.3) от обявлението, в т. 2 е въведено изискването участникът да представи декларация, удостоверяваща, че участникът е производител, а в случай че не е - да представи документ, издаден от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретното изделия на територията на ЕС, включително и на територията на Република България или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката. В минималните изисквания за доказване на техническите възможности като документи са добавени пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др., издадени от производителя, а така също са добавени предмета на поръчката по двете обособени позиции с пълното им описание. "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП е представил писмо, от което е видно, че Iveco S. p. A., съществуващо по законодателството на Италия, в качеството си на производител на базовите автомобили с марка Iveco, са декларирали, че Търговското представителство на Iveco в БТПП е законен представител на Iveco на територията на България и с право да издава оторизационни писма и други необходими документи. В т. 2 от същото писмо следва потвърждение относно "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД, в качеството си на производител на специализирани надстройки (субструктура) и пожарни помпи, че има разрешението на производителя да предложи и достави неговите продукти като е посочен предметът на поръчката и по двете обособени позиции. В третата точка от писмото са посочени и двата модела на шасито. От така описаното писмо - лист 696 от папка 1.2 от административната преписка, в която се съдържа офертата на заинтересованата страна и по двете обособени позиции, се налага извод, че представеното писмо е в съответствие с минималните изисквания, заложени в обявлението раздел III, 2.3), а наведеният довод е неоснователен. Вторият довод е относно това, че в представеното оторизационно писмо от производителя моделите са: Iveco 55S17W и Iveco FF150E30DW, докато в техническото предложение на заинтересованата страна e посочен модел на Iveco FF 150E30W, в който липсвала буквата "D". От техническото предложение на "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД по обособена позиция № 1 се установява, че е предложен модел Iveco Daili 55S17W. В техническото предложение по обособена позиция № 2 е предложен модел Iveco Eurocargo FF150E30W. Липсата на една от буквите в модела вероятно се дължи на технически пропуск, който е преодолян с техническото описание-шаси и надстройка, където в описанието на модела фигурира буквата "D" - лист 590. При това фактическо установяване твърдението не може да се възприеме за основателно. Неоснователен е доводът за липсата на съответствие между предложеното от "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД относно зарядно устройство за зареждане на акумулаторните батерии, защото изискването на възложителя е степента на защита да е > или равна на IP 44, каквото е и техническото предложение, а не както се твърди по-голяма от посочената. Неоснователно е и твърдението относно звуковите сигнали. От техническото предложение на "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД се установява, че и по двете обособени позиции предложението е съответно на изискванията на възложителя. Неоснователни са и последните два довода в касационната жалба, като направените в тях твърдения се опровергават от техническото предложение на "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД - лист 642 и 649. Представените писмени доказателства към допълнително представената молба от касатора не са нови такива, а са били представени и пред КЗК, тъй като са част от доказателствата, изпратени от възложителя, поради което и този довод за несъответствие с изискванията на чл. 106, т. 1, б. "в" от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. на избрания участник за изпълнител е неоснователен. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а при постановяване на решението си КЗК не е допуснала нарушения съставляващи касационни основания за отмяна на решението й. Направеното искане от адвокат-пълномощника на касатора за присъждане на направените разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение