Решение № 9561 от 27.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7598/2022 г.

Решение № 9561 от 27.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7598/2022 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Ейч Ел Би България" ООД, гр. София, представлявано от управителя В. Р. и процесуален представител срещу решение № 577 от 28.07.2022 г., постановено по преписка № КЗК-357 по описа за 2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № D14756500 от 7.06.2022 г., на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД инж. А. А. и Председателя на УС – г-н И. Е. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена по вид процедура "публично състезание" по обществена поръчка с предмет: "Избор на регистриран одитор за извършване на независим финансов одит и заверка на годишния финансов отчет за 2022 г. на "Топлофикация София" ЕАД и представяне на вътрешен доклад върху отчета на дружеството за първото полугодие на 2022 г.", открита с Решение F211795/28.03.2022 г. на възложителя. Уникален номер на поръчката в РОП: 00277-2022-0003. Твърди се неправилност на решението на КЗК като сочи наличие на противоречие в мотивите, допълване на мотиви и липса на такива в решението на помощния орган за избор на изпълнител. Сочи се, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяната му, отмяна на решението на възложителя и връщане на преписката на възложителя за нови преценки. Претендира присъждане на разноските по делото. Изпълнителният директор на "Топлофикация София" ЕАД и председателя на УС на "Топлофикация София" ЕАД, чрез процесуалния представител адвокат Вуковска оспорва касационна жалба. Счита същата за неоснователна, решението на КЗК за правилно и постановено в съответствие с материално-правните разпоредби. Иска да бъде оставено в сила и претендира присъждане на разноски. "Грант Торнтон" ООД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и следващите от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество основателна по следните съображения: Комисията за защита на конкуренцията е разгледала жалба с вх. ВХР-1180-20.06.2022 г. от "Ейч Ел Би България" ООД срещу Решение № D14756500 от 7.06.2022 г., на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД инж. А. А. и Председателя на УС – г-н И. Е. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена по вид процедура "публично състезание" по обществена поръчка с предмет: "Избор на регистриран одитор за извършване на независим финансов одит и заверка на годишния финансов отчет за 2022 г. на "Топлофикация София" ЕАД и представяне на вътрешен доклад върху отчета на дружеството за първото полугодие на 2022 г. ", открита с Решение F211795/28.03.2022 г. на възложителя. Уникален номер на поръчката в РОП: 00277-2022-0003. Комисията е разгледала от фактическа страна наведените оплаквания и е приела, че няма нарушения при постановяване решението на възложителя, както и, че предвид липсата на такива фактически нарушения, липсва и нарушение на материалния закон, поради което оплакванията както по отношение на отстраняването на дружеството, така и при избора на изпълнител са неоснователни. Решението е неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде отменено. Решението на КЗК е вътрешнопротиворечиво, като в голямата си част съдържа цитати от протоколите с работата на комисията на възложителя, назначена със заповед № 0П-3-9/30.03.2022 г. на изпълнителния директор и председателя на УС на "Топлофикация София" ЕАД за провеждане на процедура по реда на публично състезание за възлагане на процесната обществена поръчка. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е с повторени няколкократно факти, неяснота при възприемане на фактическите констатации и вътрешнопротиворечиви мотиви, тъй като е посочено, че въпреки липсата на формулирани определени изисквания в обявлението на възложителя и прието, че правилно е отстранен жалбоподателя и от друга страна – направени допълвания към мотивите на решението на възложителя относно избора на изпълнител. Поради което е неправилно и следва да бъде отменено. По отношение на решението на възложителя за избор на изпълнител следва да бъде съобразено следното: С решение № F211795/28.03.2022 г. на възложителя e открита процедура по вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на регистриран одитор за извършване на независим финансов одит и заверка на годишния финансов отчет за 2022 г. на "Топлофикация София" ЕАД и представяне на вътрешен доклад върху отчета на дружеството за първото полугодие на 2022 г. " В документацията за участие се съдържа цялата относима по преписката информация. Назначена е комисия от възложителя, която е обективирала работата си в протоколи. На електронната платформа на обществената поръчка са били постъпили три оферти – от "Делойт одит" ООД, "Ейч Ел Би България" ООД и "Грант Торнтон" ООД. С протокол № 2 от 10.05.2022 г. са допуснати за участие и съответно разгледани и приети техническите предложения на "ГРАНТ ТОРНТОН" ООД и УЧАСТНИК - "Ейч Ел Би България" ООД като на втория са дадени общо 47, 95, т., на първия – 47, 88 точки въз основа на комплексната оценка. и е следвало да бъде пристъпено към разглеждане на ценовите такива. Такова разглеждане е направено - видно от протокол № 3 от 12.5.2022 г. – дадени са съответно за "Ейч Ел Би България" ООД – 87, 88, т. общо, за другия участник – 85, 60 т. и е предложено да бъде избран за изпълнител настоящия касатор. Представен по преписката протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП вр. с чл. 60а от ППЗОП, вр. с чл. 106, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП е с дата на утвърждаване 7.6.2022 г. и дата на получаване на протокола – 7.6.2022 г. - след датата на проведеното заседание по протокол 4 – 31.5.2022 г. и касае предложенията за класиране на участниците. Описано указание на възложителя от 27.5.2022 г. не се намира в кориците на преписката и няма данни същото да е било достъпно, съобщено или по друг начин оповестено както на страните, така и в публичното пространство. Което не може да бъде преценено като част от процедурата е преписката, предвид пълната промяна на изводите на помощния орган по отношение на офертите, в частта за техническото предложение. Без никакви писмени данни в настоящата преписка за промяна е издаден следващият протокол - протокол № 4 от 31.5.2022 г. е въз основа на проведено - в 10: 00 часа в заседателната зала в сградата на "Топлофикация София" ЕАД, гр. София, [улица] Б, комисията е възобновила работата си като е констатирала, че в законовия 10 - дневен срок за утвърждаване възложителя връща Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП от дата 17.05.2022 г. с писмени указания, регистрирани с № 0П-139 от 27.05.2022 г. до комисията със задача - да разгледа техническите предложения на допуснатите участниците и да представи пълна информация относно допустимостта им, съгласно поставените изисквания от документацията към участниците, така че да са налице достатъчно мотиви, които да обосноват предложенията на комисията. С оглед на така изложените указания на възложителя с рег. № ОП-139 от 27.05.2022 г., настоящата комисия взе единодушно решение да предприеме действия по извършване на повторно разглеждане на техническите предложения на допуснатите участници и да направи по-пълни и изчерпателни констатации относно разгледаните документи, за да има достатъчна информация за вземане на обосновано решение от страна на възложителя за приключване на процедурата по избор на изпълнител за настоящата обществена поръчка. При това второ наречено в протокола на комисията на възложителя "по-задълбочено" разглеждане на техническите предложения се прави констатация, че техническото предложение страда от определени липси – като Методология, начин на определяне големина на извадка /дълбочина/ на проверка на отделните елементи на финансовите отчети и основно – липса на съответствие на предложението с изискванията на възложителя. Поради което участника не е допуснат до разглеждането на ценовото му предложение. Пристъпено към разглеждане на ценовото предложение на единствения останал участник и същия е определен за изпълнител. С обжалвания пред КЗК акт на възложителя – решение, е направен избор на изпълнител - "Грант Торнтон" ООД. Решението на възложителя, което е възприело констатациите на помощния орган в последния протокол е немотивирано. И при двете разглеждания на техническите предложения е направен един и същ подход – повтарят е направените предложения, без да са налице собствени мотиви за преценка – още повече, че липсват каквито и да било относими такива как първия път при разглеждане на техническото предложение на отстранения участник е направена преценка за пълна относимост на предложението му към изискванията на възложителя, втория път – няма такава относимост. Основателни са оплакванията на касатора, че приетото от КЗК за несъществено нарушение – липсата на указанията на възложителя за връщане на протоколите за работа на помощния орган. Такова едно решение за връщане и подновяване на работата на помощния орган при преценка на техническите предложения, въпреки възможността по чл. 106, ал. от Закона за обществените поръчки, трябва да бъде публикувано, като част от процедурата и да се даде възможност за запознаване, предвид изцяло променените изводи на комисията, назначена със заповед на възложителя. Липсата на достъпност именно в този етап на конкретната процедура, опорочават действията на помощния орган и правят изводите му във всички насоки атакуеми. При липсата и на подробни, конкретни и ясни лични мотиви при изводите за преценки на всяко едно от техническите предложения и на двамата участника, то предложенията на помощния орган са незаконосъобразни и повтаряйки ги, решението и на възложителя за избор се явява в пълен обем неправилно. От друга страна в конкретиката за участниците. Основанието за отстраняване на дружеството-жалбоподател е свързано с общата констатация, че в техническото предложение на участника не се съдържат предложения за начина, по който участника планира да определи големината на извадката /дълбочината/, с която ще се проверяват отделните елементи на финансовите отчети. Според условията за участие – "Дълбочината на проверка на информацията трябва да е достатъчна, за да се даде реална представа за състоянието на активите и пасивите на дружеството и неговия финансов резултат". Това изискване изобщо не съвпада с описаното като основание за отстраняване, още повече, че самата КЗК признава, че няма такова изискване и допълва мотиви към приетото, без да посочи, че няма как участник да бъде отстранен поради невъведено изискване. Неправилно е и смесването на методология за извършване на одита с методология за оценка на риска. Неясни са и мотивите на помощния орган, свързани с начина на определяне и процедури, свързани с оценка на нематериални активи на база генерирана извадка съгласно Методологията на HLBI. Същото се отнася и за преценката на офертата на класирания на първо място, неясни мотиви, повторение на предложението и липса на конкретика. Предвид всичко изложено следва решението на възложителя да бъде отменено и преписката да бъде върната на възложителя за нови преценки от етап – нова мотивирана преценка на техническите предложения на двамата участника. На касатора се дължат разноски – държавна такса 850 лв. и адвокатско възнаграждение – 4030 лв. – по приложен списък в съдебното производство. Няма основание адвокатското възнаграждение да бъде намалено. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение