Решение № 7364 от 17.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13417/2020 г.

Решение № 7364 от 17.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13417/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Никопол срещу решение № 657 от 23.10.2020 г. по адм. д. № 592/2020 г. на Административен съд Плевен, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-14-443/10.06.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014 -2020 г., с което е определена финансова корекция за Община Никопол в размер на 21 461, 78 лв. с ДДС от допустимите разходи по договор № 168/15.04.2019 г. за обособена позиция 1 на стойност 438 000 лв. с ДДС и финансова корекция в размер на 19 227, 40 лв. с ДДС от допустимите разходи по договор № 169/15.04.2019 г. за обособена позиция 2 на стойност 392 400 лв. с ДДС, двата договора с изпълнител ДЗЗД "Мостове на времето", възложени по ЗОП и финансирани със средства от европейските фондове по програмата "Интеррег V-А Румъния България". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че неправилно е прието, че методиката на възложителя е незаконосъобразна, тъй като минималните изисквания към техническите предложения и условията за получаване на допълнителни точки имат различно съдържание и представляват по своя смисъл различни указания и постигането им води до различни резултати. Елементите за получаване на допълнителни точки не са просто допълнения към минималните изисквания, а представляват различни насоки към участниците, които изискват да бъде представен отделен подход за изпълнение, като запознавайки се с този подход, възложителят ще има обосновано предположение и сигурност, че участникът ще изпълни дейностите по поръчката с конкретен качествен подход. Надграждащите елементи изискват представяне на отделните етапи на ниво отделна задача, като в методиката е разяснено, какво се има предвид под "задача". Не може да се приеме, че това указание е допълнение на минималното изискване за описание на етапите и дейностите и общите отговорности на експертите, доколкото обособяването на отделни задачи за всеки експерт ще доведе до възможност за проследяване на всеки момент от изпълнението на предмета на поръчката, а това от своя страна ще доведе до яснота и по-добра възможност за отчетност пред възложителя. Офертите, които съдържат схема на разпределението на задачите на отделните експерти, се различават от останалите не по своята пълнота на съдържанието, а по обособения подход и метод на изпълнение, които са поместени в техните предложения. В случай на възникване на проблем или забавяне или друг пропуск изпълнителят или възложителят ще има способ да идентифицират детайлно това обстоятелство, което ще доведе до по-бързо справяне с възникналия проблем и отстраняването му и ще повиши качеството на изпълнението. Същото се отнася и за надграждащите елементи изискващи описание на необходимите ресурси, мерки за вътрешен контрол и разпределение по вертикалната йерархичност в екипа. Всички тези обстоятелства действително са по отношение на организацията на екипа, но неправилно е прието, че всяко от тях единствено допълва базисните условия. Мерките за вътрешен контрол следва да съдържат описание на мониторинга на работата експертите и способите за осъществяването му. Разпределението по вертикалната йерархичност в екипа ще доведе до яснота какви са взаимовръзките и отношенията между експертите при възлагането на отделните задачи. Надграждащите обстоятелства имат собствено значение и смисъл, които, ако бъдат спазени, ще доведат до различен резултат от минимално заложените условия по отношение съдържанието на предложенията на участниците, подлежащо на оценяване. Видно от условията на методиката, с избраният от възложителят подход за оценяване не се взема предвид пълнотата на представяне на предложението, а се прави преценка, дали самото предложение включва съдържание, отговарящо единствено на поставените условия за съответствие с всеки от надграждащите елементи. Оценителната комисия има задължение да направи анализ дали в офертата е представено описание на задачите за всеки етап или са изложени мерки за мониторинг на работата на екипа, като пълнотата на информацията не е изследвана. Така например ако единият участник е описал повече задачи спрямо другия или единият участник е предложил по-пълна схема/органиграма с допълнителни връзки между членовете на екипа спрямо друг участник, тези обстоятелства не са взети предвид от комисията в съответствие с изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Претендира разноски по делото. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Възложителят община Никопол е възложил чрез открита процедура (чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП) изпълнението на обществена поръчка за услуга с предмет "Предоставяне на услуги по създаване на два клуба за възстановки на исторически събития и организация на петдневен трансграничен фестивал "Мостовете на времето" в Турну Мъгуреле (Румъния) и Никопол (България)" в две обособени позиции: ОП 1 "Създаване, обучение, оборудване (въоръжение и екипировка), провеждане на четиридневен съвместен лагер на два клуба за антични и средновековни възстановки на исторически събития в Турну Мъгуреле (Румъния) и Никопол (България)" е с прогнозна стойност 365 109, 00 лв. без ДДС. Сключен е договор № 168/15.04.2019 г. с ДЗЗД "Мостове на времето" на стойност 365 000 лв. без ДДС (438 000, 00 лв. с ДДС); ОП 2 "Организация на петдневен трансграничен фестивал "Мостовете на ремето" в Турну Мъгуреле (Румъния) и Никопол (България)" е с прогнозна стойност 327 987, 66 лв. без ДДС. Сключен е договор № 169/15.04.2019 г. с ДЗЗД "Мостове на времето" на стойност 327 000 лв. без ДДС (392 400 лв. с ДДС). Избраният критерий за възлагане- оптималното съотношение качество/цена- се формира от 2 показателя за оценка: К1 "Предложена цена" с относителна тежест за формиране на комплексната оценка 40, т. и К2 "Организация за изпълнение на поръчката" с относителна тежест 60, т. В рамките на показател К2 са предвидени 5 стъпки за премиране на офертите- с 10, 15, 30, 45 или 60 точки. В сигнала е прието, че възложителят не е оценил тежестта на всяко от обстоятелствата и присъждането на точки се основава само на брой налични обстоятелства. УО е установил от одобрената методика, че с 10 точки по К2 се оценява офертата на участник, който е предложил изпълнение на минималните изисквания на бенефициера към изпълнението на поръчката, описани и в Техническата спецификация: участникът да е предложил организация на ключовия екип, посочил разпределението на дейностите между тях, начините за осъществяване на комуникацията между тях, координация и съгласуване на дейностите и други организационни мерки, необходими за качественото и навременно изпълнение на услугите; представени са описание и график на дейностите, график за разпределение на дейностите между експертите като цяло и за отделните етапи; предложени са и основните организационни мерки, предвидени в Техническите спецификации, като същите са описани по вид, съдържание и обхват и е обосновано, че тяхното включване ще допринесе за по-качественото изпълнение на поръчката. За получаването на 15, 30, 45 или 60 точки участникът трябва да е предложил съответно 2, 3 или 4 от следните надграждащи елементи: показано е разпределението на експертите на ниво отделна задача; за всеки от етапите е дефиниран необходимият човешки ресурс (ръководен екип и персонал), включително задълженията им при изпълнение на етапите; мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти, с които да се гарантира качественото изпълнение на поръчката; разпределението на дейностите по изпълнение на всеки един от етапите по вертикална йерархичност в екипа, посочено и обосновано е възлагането на отделните задачи от експертния екип на работниците на участника, описан е контрола върху изпълнението, отчитането на резултатите и проследяване на изискванията за качество; предложени са и допълнителни организационни мерки, съответстващи на препоръките на Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата за устойчивост на изпълнението на проекта, извън посочените в Техническата спецификация, като същите са описани по вид, обхват и съдържание и обосновано ще доведат до повишаване на качеството на изпълнението на услугата. УО приел при сравнение между минималните технически изисквания и надграждащите компоненти по скалата за оценка, че повече точки ще получи участник не защото е предложил нещо допълнително, чийто положителен ефект върху качеството на изпълнението да може да бъде забележим, обоснован и оценен, а защото е доразвил минималните изисквания по Техническа спецификация и ги е изложил по-подробно и систематично. Не може да се гарантира, че ако едно предложение съдържа по-подробно описание на разпределението на отделните задачи между експертите или работниците на изпълнителя и за всеки от етапите е дефиниран необходимия човешки ресурс (ръководен екип и персонал), включително задълженията им при изпълнение на етапите, то предлага по- качествено изпълнение от предложението, в което участникът е предложил още и разпределението на дейностите по изпълнение на всеки един от етапите по вертикална йерархичност в екипа. В първия случай офертата ще бъде оценена с 15 точки, а във втория- с 30. Националният орган не се съгласил с възраженията, че минималните изисквания към техническите предложения и условията за получаване на допълнителни точки представляват по своя смисъл са напълно различни указания и постигането им води до различни резултати. Допълнителните елементи за получаване на оценка не надграждат качеството на офертата. Поставянето на тези компоненти означава, че се оценява подробността на описанието, не е необходимо оценителната комисия да е посочила в протоколите от извършената оценка, че премира с по-голям брой точки предложение на основание това обстоятелство. Сред надграждащите елементи бенефициерът е посочил и описание на допълнителни организационни мерки, съответстващи на препоръките на Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата за устойчивост на изпълнението на проекта, извън посочените в Техническата спецификация. В Техническата спецификация е записано, че кандидатът трябва да представи в предложението си организационни мерки, съответстващи на препоръките за устойчивост в Наръчника за изпълнение, най-малко по отношение на прилагането на изискванията за "зелени" обществени поръчки. Прието е, че бенефициерът е трябвало да представи описание на изискваните допълнителни мерки дори само по вид и контекст, с оглед обстоятелството, че дадените примери в Наръчника засягат по един или друг начин опазването на околната среда. Било е необходимо да се даде описание на това, което възложителят ще приеме за относимо "по отношение на прилагането на правилата за зелените обществени поръчки", защото ако кандидатът предложи например организационна мярка "провеждане на онлайн срещи" (за да се намалят вредните газови емисии, отделени при пътуване), не е ясно дали предложението му ще се квалифицира като изискване, приложимо за "зелените" поръчки или като допълнителна организационна мярка извън посочените в Техническата спецификация. Създадена е известна неяснота за начина на оценка, който да доведе до неравнопоставеност между участниците. За неоснователен е приет аргумента на бенефициера, че е достатъчно участникът да предложи изпълнение на дейности, които обективно съответстват на общоизвестните препоръки за провеждане на процедури съгласно правилата за "зелените" поръчки. Съдът приел, че предвидената скала за оценка взема предвид степента на пълнотата и начина на представяне на информацията като надграждащи критерии за оценка на техническото предложение в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, създава неяснота и не дава възможност за обективно сравнение и оценка на техническите предложения в нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП. Съдът е приел, че в подкрепа на този извод за възможност за субективна преценка от комисията е бланкетната оценка на двете предложения, дадена в протокола на комисията. По същество липсва конкретна и ясна обосновка защо е избрано предложението на конкретния изпълнител като гарантиращо по-добро качество и с какво то покрива поставените изисквания. От една страна изискванията за оценка по критерий К2 като надграждащи са неконкретни и общи и в този си вид са възпроизведени в протокола на комисията, като за единия кандидат е прието, че покрива всичките пет и е даден максималният брой точки, без да е ясно защо, а за другото предложение – че отговаря само на част от тях, а на останалите – не, също бланкетно възпроизведени. По същество липсва ясна мотивировка за избора на комисията, което е функция от неясните, неконкретни и необективни изисквания към изпълнителите и надграждащите основните изисквания критерии в методиката за оценка, което дава възможност за проява на субективизъм от комисията. Решението е правилно. Показателят "Организация и изпълнение на поръчката" е относим към предмета на обществената поръчка и както сочи жалбоподателят надграждащите елементи детайлизират организацията и изпълнението на поръчката, което има значение за качественото й осъществяване. Независимо от това, правилни са изводите, че не е ясно разграничението между минималните изисквания и надграждащите обстоятелства по показателя "Организация и изпълнение на поръчката". Надграждащите обстоятелства са описани общо и абстрактно и не е ясно какво трябва да включват за да се приеме, че е налице надграждащо обстоятелство. Прието е от комисията на възложителя, че за един от участниците не са налице всички надграждащи обстоятелства, тъй като описанието им не отговаря на изискванията за възложителя, а изисквания за надграждащите обстоятелства не са предвидени. Освен това, при положение, че участниците са посочили равен брой надграждащи обстоятелства предложенията им не могат да се разграничат по критерия "Организация и изпълнение на поръчката", тъй като се оценява само броя на надграждащите обстоятелства. В решението на първоинстанционния съд не са изложени мотиви относно извода на ръководителя на Националния орган, че надграждащият елемент за описание на допълнителни организационни мерки, съответстващи на препоръките на Наръчника за изпълнение на проекти за устойчивост, по отношение на изискването за "зелени" обществени поръчки, не е конкретно и подробно описан, доколкото насочването на заинтересованите лица към програмен документ не представлява подробно описание на подлежащите за оценка мерки. Независимо от това нарушението не е съществено, тъй като са изложени мотиви за останалите 4 надграждащи обстоятелства, които обосновават незаконосъобразност на методиката. Техническото предложение, за да получи точки по надграждащото условие по т. 5 следва да съдържа предложени допълнителни организационни мерки, които съответстват на препоръките на Project Implementation Manual (РIМ) for projects financed under INTERREG V-A ROMANIA-BULGARIA за устойчивост на изпълнението на проекта, извън посочените в Техническата спецификация на възложителя, като същите са описани като вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката, като "обосновава" за целите на методиката, означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнението на поръчката. Правилно е прието от Националния орган, че не са представени конкретни насоки относно организационните мерки, които трябва да посочат участниците, за които да е обосновано, че прилагането им ще отговори на препоръките относно изпълнението на обществените поръчки с намалено въздействие върху околната среда. Неоснователни са доводите, че е налице ясно заложено изискване, свързано с прилагане на мерки, съответстващи на препоръки за изпълнение на обществени поръчки с намалено въздействие върху околната среда, т. нар. "зелени обществени поръчки" и че всеки заинтересован да участва в процедури по ЗОП следва да е запознат със съдържанието на нормативния акт и в случая текстът "екологични аспекти" от въпросната разпоредба, което придава на препоръките за зелените поръчки общоизвестно действие и подробна информация и разяснения по отношение на тези мерки са обществено достъпни чрез разяснителни сайтове и информационни канали на ЕК и МИОСВ. Неоснователни са доводите, че заложеното в условието, че мерките следва да са такива, които да доведат до устойчивост на изпълнението на проекта дава насоки и рамкира допустимото съдържание на предложенията на участниците, съгласно насоките на Стратегията за устойчиво развитие на Европейския съюз и изготвената програма до 2030 г. Съществуват мерки, при които се използват по-малко финансови средства, например използване на електронна поща вместо използване услугите на пощенски оператор, разговори онлайн вместо срещи на място и пр., както и такива, при които се използват повече финансови средства, например по-скъпи ресурси, но които имат по-малко въздействие върху околната среда, създават по-малко отпадъци и пр. В случая заложеният критерий не е по отношение степента на въздействие, а доколко участникът е предвидил в своето предложение изпълнение на дейности, който съответстват на препоръките за провеждане на процедури съгласно правилата на "зелените поръчки", но не е уточнено кои са дейностите по техническата спесификация и по надграждащото обстоятелство. Правилно е квалифицирана нередността по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - използване на критерий за подбор, ограничаващ достъпа на кандидати/ участници, но е налице минимално ниво на конкуренция / подадени са две оферти/. С решение № 4877 от 02.04.2019 по адм. дело № 820/2019 г. Върховният административен съд е отхвърлил жалбата срещу против решение № 1438 от 20.12.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД срещу решение № 309/23.10.2018 г. на кмета на община Никопол за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по създаване на два клуба за възстановки на исторически събития и организация на петдневен трансграничен фестивал "Мостовете на времето" в Турну Мъгуреле (Румъния) и Никопол (България)" по две обособени позиции, но законосъобразността на методиката не е била предмет на жалбата до КЗК. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в минимален размер. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение