Решение № 10889 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4604/2020 г.

Решение № 10889 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4604/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Ямбол, седалище и адрес гр. Ямбол, ул. "Г. С. Раковски" № 7 срещу Решение № 10 от 17.01.2020 г. на Административен съд, гр. Ямбол, по административно дело № 394/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 18.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по договор от 18.04.2018 г. с "Лайънс Електроникс България" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Ямбол, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и мотивите на обжалваното съдебно решение и счита, че с оглед на предмета на поръчката поставените към ръководния състав изисквания в своята цялост са преценка на професионалната им компетентност по смисъла на § 2, т. 41 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Изискванията към професионалната компетентност са допустим критерий с оглед на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП.

Излага подробно доводи за съответствие на критерия със забраните по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, тъй като професионалната компетентност не е използвана като показател за оценка, а само като критерий за подбор и по чл. 63, ал. 6 ЗОП. Сочи, че поставеното изискване към ръководния екип за изпълнена през последните три години минимум една услуга не само не е забранено от закона, но е необходимо за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество и е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността й. Сочи, че визираните в т. 4 на техническата спецификация нормативни актове показват съществени изменения, относими за предмета на поръчката, именно в последните три години. Поради това критерият е законосъобразен, а изводът на първоинстанционния съд - неправилен.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалвания акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Г. Дограмаджиев, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е установил фактите и е мотивирал изводите си, а доводите на касатора са повторение на възражението му в хода на административното производство. Излага мотиви за ограничителния характер на поставеното изискване в контекста на предмета на поръчката. Позовава се на § 2, т. 41 ЗОП. Сочи, че възможността по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП е относима за участниците, но не и за експертите. Касаторът е допуснал смесване на критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП с този по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник С. Златанова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховния административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 03.07.2019 г. между Община Ямбол и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 2 549 369, 15 лв. за проект "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци" на стойност 3 702 737, 60 лв.

1. На 12.03.2018 г. Община Ямбол публикува обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет "Избор на консултант за изготвяне на документи във връзка с подготовка на проектно предложение за кандидатстване на Община Ямбол за получаване на безвъзмездна финансова помощ по приоритетна ос 2 "Отпадъци" на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., покана "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци".

В одобрените изисквания за технически и професионални способности е поставено изискване по отношение на ръководител екип, координатор екип и инженер искания професионален опит да е "през последните три години, считано от крайната дата за подаване на офертите".

1. На 18.04.2018 г. Община Ямбол сключва с "Лайънс Електроникс България" ЕООД договор с предмет изготвяне на документи във връзка с подготовка на проектно предложение за кандидатстване на Община Ямбол за получаване на безвъзмездна финансова помощ по приоритетна ос 2 "Отпадъци" на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., покана "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци" на стойност 68 300, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 03.10.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. уведомява Община Ямбол за установена нередност в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с Лайънс Електроникс България" ЕООД, за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 16.10.2019 г. Община Ямбол представя възражение.

1. На 18.10.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на Община Ямбол финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране със средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ разходи по договора от 18.04.2018 г. с "Лайънс Електроникс България" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите, с която е за функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 -2020 г. по отношение на определянето на финансови корекции е оправомощен главният директор на главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, в т. ч. и тези по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално законосъобразен.

Установил е фактическият състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и е приел за осъществени елементите й.

Поставеното от общината изискване към експертите за придобит професионален опит в рамките на три години, считано от крайната дата за подаване на офертите приема за водещо до смесване на критериите за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) и по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и противоречащи на закона, тъй като законът не поставя времево ограничение за придобиване на умения в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция при изпълнение на трудови, служебни и граждански правоотношения. Изискването приема за несъответно на предмета на поръчката, което е нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП водещо и до нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като необосновано ограничава кръга на потенциалните изпълнители.

Приема за правилен извода на органа за осъществени и трите предпоставки на фактическия състав на нередността, както и за правилно определен размера на корекцията – по минимума на предвидено.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на общината.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са досежно приложимостта на чл. 63, ал. 1, т. 5 и ал. 6 ЗОП.

Касаторът счита, че чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП дава право на възложителя да изисква от участника да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност, като поставените от него изисквания към ръководния състав са именно такова изискване с оглед на § 2, т. 41 ЗОП. Този довод на касатора не е оспорен от органа и е приет за правилен от първоинстанционния съд. За правилен е приет и вторият довод на касатора за неправилност на обжалваното решение – че поставените към ръководния персонал изисквания не са показател за оценка, а критерий за подбор. По делото не е имало спор и относно третия довод на касатора за неправилност на съденото решение – че е спазил изискванията на чл. 63, ал. 6 ЗОП.

По тези три обстоятелства по делото не е имало спор и нито органът, нито съдът са приемали чрез процесното изискване тяхното нарушаване.

Това, което е прието за противоречащо на чл. 59, ал. 2 ЗОП е изискването професионалния опит на ръководния състав да е придобит единствено в рамките на последните три години, считано от крайната дата за подаване на офертата. Досежно този релевантен факт касаторът сочи два довода: 1.) че законът не съдържа забрана за такъв критерий; и 2.) че предметът на поръчката налага този срок.

Вярно е, че Законът за обществените поръчки не съдържа изрична забрана за поставянето на срок за придобиване на искания професионален опит, но от този факт не следва извод за пълна свобода на възложителя при определяне на критериите за подбор. Оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от изискванията на чл. 59, ал. 1 ЗОП - като сфера до която могат да се отнасят критериите, от изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП - като цел, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да са съобразени, и от изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП - като забрана, която трябва да бъде спазвана.

Видно от техническата спецификация – публично достъпна на адрес https: //yambol. bg/profile/item/205, на която се позовава и касаторът в касационната жалба, предметът на обществената поръчка обхваща 11 отделни дейности, релевантни към процеса на управление на процесния проект, които не изискват опитът по прединвестиционно проучване или проектиране на съоръжения да бъде придобит само и единствено в рамките на три години, считано от крайната дата на подаване на офертите. Фактът, че част от посочената относима нормативна уредба – и в частност Законът за управление на отпадъците, действително е претърпяла в периода от 12.03.2015 г. до 12.03.2018 г. седем изменения сам по себе си не обоснова необходимостта искания опит да е придобит в рамките на този тригодишен период. Следва само да се посочи, че след сключването на договора – от 12.03.2018 г. до издаването на оспорения акт – 18.10.2019 г., т. е. за малко повече от година Законът за управление на отпадъците е претърпял също шест изменения, но това не значи, че професионалният опит на експертите по договора е престанал да бъде адекватен на предмета на поръчката.

Видно от изложеното поставеното от касатора изискване за придобит професионален опит само в рамките на три години, считано от крайната дата за подаване на офертите по никакъв начин не е необходимо за установяване на възможностите на изпълнителя да изпълни поръчката. Това обосновава правилността на извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП обосновава и нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, който поставя общото изискване към възложителя да не включва изисквания, които необосновано ограничават конкуренцията, защото изискване, което не е необходимо за установяване на възможностите на изпълнителя по своята същност води до необосновано ограничаване на конкуренцията.

Наличието на нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП прави правилен извода на първоинстанционния съд, с оглед на характера на нарушението и доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, за осъществена нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. А това значи, че основанието на определената с оспорения акт финансова корекция е законосъобразно.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Първоинстанционният съд правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 200, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд