Решение № 11208 от 21.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5179/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителна дирекция Автомобилна Администрация (ИААА) срещу Решение 1392 от 01.03.2024 г. на Административен съд София-град по адм. дело 10106/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на ИААА срещу Решение ФК-2023-354 от 09.10.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" 2014-2020 г. (ОПДУ), с което на ИААА е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор от 16.07.2021 г. с Еврика ЗМ ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата) (Загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател Изпълнителна дирекция Автомобилна Администрация, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд не е коментирал относимите за правилното решаване на спора доводи, не е обсъдил всички факти от значение за спорното право, не е дал правилни дефиниции и не е извел правилни изводи. В атакуваното съдебно решение служителите участващи в обучението неправилно са определени като туристи, съгласно разпоредбата на пар. 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за туризма (ЗТ). Участващите в обучението по проекта са държавни служители от ИААА, които са командировани с цел повишаване на квалификацията. Съдът неправилно е възприел предоставената услуга, която според него е туристически пакет по смисъла на пap. 1, т. 67 ДР на ЗТ. Основната дейност за която е избран изпълнителят е организиране на обучението. Всичко останало са допълнителни дейности, които имат за цел спазването на единните стандарти при организиране на обучителната дейност. Съдът не се е произнесъл по отношение на твърдението, че в рамките на дадената от закона оперативна власт възложителят е в правото си да определи възлагането и критериите за това. Избраният подход дава възможност много по-широк кръг от заинтересовани лица да участват в обществената поръчка, което е в духа на основните принципи и съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП. По този начин не е ограничена конкуренцията и не се дава необосновано предимство на определени потенциални участници в процедурата. Не е коментирано и твърдението, че невъвеждането на изискването участниците в процедурата да са туристически оператор или агент по смисъла на ЗТ, всъщност е избягване на нарушение на свободната конкуренция. Не е обсъдено, че твърдяното нарушение не попада в категорията на нередност по т. 9.1. б), а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник И. К.. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 29.05.2020 г. между УО на ОПДУ и ИААА, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект Специализирано обучение на инспекторския състав относно контролните уреди за регистриране на данните за движението при автомобилен транспорт, на обща стойност 181 440, 00 лв. На 25.05.2021 г. от заместник изпълнителния директор на ИААА е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез пряко договаряне, с предмет: Организиране и провеждане на специализирано обучение на тема Специализирано обучение на инспекторския състав относно контролните уреди за регистриране на данните за движението при автомобилен транспорт. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/120064 На 16.07.2021 г. между ИААА и "Еврика 3М" ЕООД е сключен Договор РД-32-25 с предмет Специализирано обучение на инспекторския състав относно контролните уреди за регистриране на данните за движението при автомобилен транспорт, на стойност 139 440,00 лв. без ДДС и 167 328,00 лв. с ДДС. Първоинстанционният съд е посочил в какво се изразяват задълженията на изпълнителя по договора, съгласно Техническата спецификация. Изложил е, че като начин на изпълнение на обучението е посочено присъствено обучение, извън населеното място по месторабота. След преглед на сайта на Министерство на туризма съдът е установил, че "Еврика ЗМ" ЕООД не разполага с регистрация по чл. 61, ал. 2 ЗТ. На 27.07.2023 г. ИААА е уведомена за установената нередност при провеждането на процедурата и предстоящо определяне на финансова корекция. На 08.09.2023 г. ИААА е представила възражение. На 09.10.2023 г., с Решение ФК-2023-354, издадено на основание чл. 73, ал. 1 - 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПДУ е определил на ИААА финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договора от 16.07.2021 г. с Еврика ЗМ ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е приложена Заповед Р-109 от 08.06.2023 г на министър-председателя на Република България, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е приел, че от факта, че изпълнителят е предоставил комбинация от два различни вида туристически услуги - основни (настаняване, хранене, транспорт) и допълнителни (организиране на обучения), се налага извод, че в случая е налице туристически пакет по смисъла на § 1, т. 67 ДР на ЗТ, което представлява туроператорска дейност по смисъла на § 1, т. 59 ДР на ЗТ. Приел е релевираните от жалбоподателя доводи за неоснователни, като е обосновал извод, че възложителят е допуснал нарушение по чл. 60, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 61 ал. 2 ЗТ, тъй като при провеждане на обществената поръчка не е поставил критерий за подбор за годност, а именно за налична изискуема регистрация за туроператорска дейност. Приел е, че са доказани и трите елемента на нередността, която правилно е квалифицирана по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното първоинстанционният съд е приел акта за законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба. Решението е неправилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на жалбоподателя, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Административният орган, както и съдът, приемат, че възложителят, при провеждането на обществената поръчка, не е поставил изискване класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с чл. 61, ал. 2 ЗТ преди сключването на договора, и съответно е сключил договор с нерегистрирано съгласно посоченото изискване лице. Обоснован е извод за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП. Този извод е неправилен. Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. На първо място, посочената като нарушена разпоредба на чл. 60, ал. 1 ЗОП създава правна възможност, а не императивно задължение. От систематичния анализ на визираната норма е видно, че за възложителя съществува правна възможност да изисква от участниците да са вписани в съответния професионален регистър, когато това е приложимо, но дали ще реализира това си право, е предоставено на неговата дискреционна преценка. Посочената разпоредба е диспозитивна, тъй като законодателят е употребил израза има право, тоест преценката е предоставена на възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност. Следователно не може да се приеме, че с неупражняването на това свое право, възложителят е допуснал нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП. В тази връзка, липсата на изискване за годност не може да бъде възприето като нарушение на закона. Неправилно органът е приел, че щом не е поставено условие за годност, това означава, че дейността ще бъде осъществена от неправоспособни лица. Напротив, всички изпълнители са длъжни да спазват стриктно нормативната уредба - правило, което е еднакво приложимо за всички физически и юридически лица, упражняващи професионална дейност на територията на Република България, като за неизпълнението на императивните изисквания на специалните закон са предвидени съответните санкции. На следващо място твърдяното нарушение, не попада в категорията нередност по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което извършената от органа квалификация по същата точка също е неправилна. Констатираното нарушение е свързано с липса на изискуем, според органа, критерий за подбор, а не с липсата на публикуване. Самата нередност е дефинирана като "липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест); не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест) са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове". Предвид разликата между съдържанието на приетото за неизпълнено задължение на бенефициера и съдържанието на описаната нередност, нарушението неправилно е квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерски съвет юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на ИААА претендираните по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100,00 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд